□上海市新闻出版局版权调研课题组编者按 2014年，围绕新闻出版行业发展的重大问题，上海市新闻出版局确定了人才队伍建设、上海期刊国际化发展、网络文学文化影响力、个人视听网站侵权现状与对策、青少年阅读推广五项综合调研课题。课题组深入行业一线单位，研究行业发展中的热点难点问题，形成了一批有质量的调研成果。现将部分成果选摘刊登，供行业参考。

　　在我国，网络技术的迅速进步催生了一大批优秀的视频和音乐分享网站，带动了新兴网络文化产业的发展。与此同时，视听网站在经营过程中也出现了一系列问题，现阶段较为典型的是个人视听网站运营者通过其运营的网站，对未经版权人许可上传的音乐或影视作品进行深层链接，对版权市场造成较大冲击。因此，需要从民事侵权、行政监管、刑事规制等多方面对个人视听网站存在的问题进行分析研究，以确定其责任形式，明确其应承担的法律责任。

　　随着网络技术的迅速进步，运营网站的技术逐步趋于简便。这既有助于信息的有效广泛传播，同时也催生了一些涉嫌侵权的违法行为，现阶段较为典型的是：个人视听网站运营者通过其运营的网站，对未经版权人许可上传的音乐或影视作品进行深层链接。

　　所谓深层链接，是对第三方网站中存储的文件的链接，用户点击链接之后，即可以在不脱离设链网站的情况下从第三方网站下载该文件，或在线打开来自第三方网站的文件，欣赏其中的作品。

　　为方便用户在线收看、收听或下载，按照传统的"服务器标准"的侵权认定规则，这种设链行为并未上传侵权内容，难以构成直接侵权行为，因此行为人多利用这一技术规避直接侵权风险。在司法实践中，法院及行政监管部门已经开始高度关注这一问题。2014年6月，上海市普陀区法院审理的"1000影视"深层链接侵权一案中，法院认定"1000影视"的深层设链行为构成信息网络传播行为，侵犯了版权人的合法权益，依法认定其构成侵犯著作权罪。这是我国司法实践中首次认定深层设链行为构成信息网络传播行为，同时予以刑事规制。

　　这一判决引发了学术界及实务界对"服务器标准"及深层链接行为的反思与审视：不提供作品内容，而是通过深层设链行为传播未经许可的视听作品，在何种情况下可以直接认定为信息网络传播行为，构成直接侵权？是否仍继续坚持以"服务器标准"为指导，严格认定深层设链行为并未上传作品内容不构成直接侵权？

　　对这一问题的解答，在很大程度上关乎深层链接行为的侵权风险，以及搜索链接网络服务的发展方向，同时也将为刑事、行政监管提供相应的法律依据，所以亟须对其进行法理分析，以统一认定标准。

　　个人视听网站运营现状

　　个人视听网站的建立、运营和管理主要涉及五大主体：个人视听网站建立者、建站软件提供者、播放器软件提供者、广告联盟以及信息空间存储服务提供者。

　　小型个人视听网站作为一个不断发展壮大的领域，也有一只无形的手在调控着产业链的形成，支撑其发展。这其中便包含了市场需求、技术支持、推广平台、资金支持四个维度。

　　1.市场需求

　　受制于国家新闻出版广电总局相关规定以及版权问题，优酷、土豆等正规大型视频网站资源不够齐备或者需要付费的服务较多，这使得网民纷纷去搜索免费的盗版视频来满足自己的需求。这便决定了个人视听网站具有广泛的市场需求。

　　2.技术支持

　　个人视听网站的建立主要依托CMS等建站软件的技术支持。CMS是Content Management System的缩写，意为"内容管理系统"。它拥有许多基于模板的优秀设计，可以加快网站开发的速度和减少开发的成本。对网站内容进行管理是该软件的最大优势，它流程完善、功能丰富，可以把稿件分门别类并授权给合法用户编辑管理，而不需要用户去理会那些难懂的编程语法。它是已经编好程序相当于建站模块化的软件。用户只需进行个性化设置，购买服务器，然后将服务器、域名和网站绑定，即可自动申请网页。

　　网友通过个人视听网站搜寻淫秽视频以及侵权的网络视频或者作品，而个人视听网站建站者基本都是通过CMS尤其是影视CMS的途径建立个人视听网站，用淫秽视频、侵权视频或作品吸引网友并通过广告等谋利，然后CMS通过其建站者的用户谋利。所以CMS是整个产业链的源头。

　　CMS软件的编制就是为了侵权来迎合市场，获得利益。CMS有了个人视听网站才赚钱，也因为个人视听网站，才会有越来越多的人想做CMS，这是一条完整并且互补的产业链。

　　3.推广平台

　　现实中，快播和百度影音等播放器在给客户提供资源时无法避开个人视听网站，这就形成了一个拥有大量用户的推广平台，为个人视听网站的资源推广提供了非常便捷的路径，因此个人视听网站的推广具有广泛性和隐蔽性。

　　4.资金支持

　　在个人视听网站的发展过程中，不仅有CMS的技术支持，还有广告联盟的资金支持。个人视听网站通过插入广告来赚取广告商的赞助费，同时广告商依靠个人视听网站的高点击率来提高知名度，获得利益，这又构成了一条完整且互补的产业链。

　　个人视听网站通过广泛的市场需求来获得高点击率，通过CMS等建站软件的技术支持以及与之建立的完整且互补的产业链得以快速便捷建立，通过快播、百度影音等知名播放器来获得推广平台，通过广告联盟的资金支持以及与之建立的完整且互补的产业链得以蓬勃发展。四个维度相互支撑，构成了个人视听网站的完整产业链。这其中帮助个人视听网站建立的CMS等建站软件可以说是产业链的源头。

　　深层链接侵权如何发生

　　目前，深层链接主要有三种业态，一是对已向一般公众开放作品的深层链接，二是对未向一般公众开放作品的深层链接，三是对权利人禁止他人深层链接的流量劫持型深层链接。对个人视听网站而言，其提供链接的对象一般为第二种，也就是未向普通公众提供的作品，即一般公众通过其他搜索方式无法获得的特定视听作品，只有通过个人视听网站的搜索引擎才能获得。

　　现阶段众多个人视听网站的运营，即体现了深层链接技术的新发展。一般意义上的深层链接服务所链接的内容都存储于开放的服务器中，公众即使不通过深层链接服务，仍然可以通过其他搜索工具查询或获取相关内容。

　　但是，上述类型的个人视听网站的深层链接指向的内容，用户无法借助其他搜索工具获取，原因就在于这些内容所存储的空间并不向不特定公众开放，甚至有可能只向这些深层链接服务开放，用户根本无法查询或获取存储其中的内容。在这种情况下，深层链接的功能实质上是将原本处于封闭或半封闭状态的作品放置到开放的网络环境中，扩大了之前接触作品的公众范围，从这一角度讲，这种深层链接方式与传统的深层链接存在较大不同，也必然导致两种模式法律责任的不同。

　　为何要对个人视听网站进行行政监管

　　根据现行《著作权法》第48条的规定，未经许可"复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品"的行为，且损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门实施行政处罚。同时，我国《著作权行政处罚实施办法》第3条也明确规定，其规制的违法行为必须既是侵权行为，同时也要损害公共利益。因此，公共利益这一关键概念的界定与分析，成为著作权行政监管的重要前提。

　　我国《著作权法》及《著作权行政处罚实施办法》都将公共利益的损害作为行政监管的前提和依据，那么著作权侵权行为在什么情况下可能损害公共利益？我们认为，未经著作权人许可传播作品的行为实际上扰乱了著作权市场正常的经济秩序，损害的是市场经济秩序的公共利益。在实践中，国家版权局在对浙江省版权局有关请示的复函中指出："就如何认定损害公共利益这一问题，依据《中华人民共和国著作权法》规定，第47条所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。在‘2002年世界贸易组织过渡性审议’中，国家版权局也曾明确答复‘构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益’。此答复得到了全国人大法工委、国务院法制办、最高人民法院的认可。"由此可见，著作权行政保护中的"公共利益"应指市场经济秩序的公共利益。而"损害公共利益"的行为正是破坏了正常的市场经济秩序。

　　因此，如果著作权侵权行为破坏正常的版权市场经济秩序，还可能损害公共利益，著作权行政主管部门便可依据相关法律法规对其实施具体监管。

　　1.如何进行行政监管

　　当前个人视听网站多是通过深层链接方式，从其他资源网站或服务器中加框链接未经著作权人授权的影视作品。同时为提高网站的知名度和所链接影视作品的点击量，这类网站以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐影视作品，并通过强制提供播放软件等方法，为用户浏览、下载上述影视作品提供服务。与此同时，网站运营者通过与广告运营商合作，在其网站发布各类广告，以获取经济利益。个人视听网站所链接的侵权影视作品数量较大，类型丰富，涉及被侵权的作品来自中国、美国、韩国、日本等多个国家，侵权行为持续时间较长，具有较大的社会影响。这类网站的运营不仅侵犯了影视作品著作权人的合法权益，同时对正常的版权市场经济秩序造成较大的破坏，损害了公共利益和公共秩序。

　　因此，版权行政主管部门完全可以依据我国《著作权法》以及相关法律法规对其进行行政监管，责令其停止侵权行为，没收其违法所得，并可处以罚款；情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。通过行政监管的主动性与高效性，对这一扰乱版权市场秩序、损害公共利益的行为进行监管和处罚，从而维护版权人的合法权益，确保正常的版权市场秩序。

　　2.对个人视听网站进行刑事规制

　　对于未经许可侵犯著作权人合法权益的行为，如果其行为造成较为严重的后果，可能会构成侵犯著作权罪。按照我国《刑法》第217条的规定，侵犯著作权罪是指行为人以营利为目的，违反国家著作权管理法规，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节。

　　如果个人视听网站通过特殊的深层链接方式，未经作者或版权人许可，超出其预期或授权的公众传播范围，则可能构成版权直接侵权行为，侵犯作者或版权人的信息网络传播权。如果该侵权行为同时造成较为严重的后果，达到《刑法》规制的严重程度，则会触犯《刑法》，应通过刑事手段予以制裁和规制。

　　以上海市普陀区法院审理的"1000影视"深层链接侵权案及北京市海淀区法院审理的"2345热播"深层链接侵权案为例进行分析，主审法院对涉嫌侵权的个人视听网站运营者的犯罪行为性质进了行明确界定，认定其行为构成直接侵权，并结合其主观故意的心理状态，以营利为目的，同时具有较为严重的犯罪情节，依法认定其行为构成侵犯著作权罪，并承担相应的刑事责任。

　　■相关链接

　　个人视听网站 运营者的法律责任

　　1.个人视听网站运营者的民事责任

　　目前个人视听网站的运营方式是将当前热门的影视剧在网站上进行编辑整理，以方便用户查找、观看，吸引用户关注。其本身并不存储内容，内容则是通过设置深层链接这一信息定位服务，链接自其他服务器中存储的内容，并且其提供链接的对象一般为未向普通公众提供的视听作品，即一般公众通过其他搜索方式无法获得的特定视听作品，而只有通过个人视听网站的搜索引擎才能获得。这种对未向公众开放作品的深层链接，不同于一般的深层链接，其指向的内容，用户无法借助其他搜索工具获取，原因就在于这些内容所存储的空间并不向普通公众开放，甚至有可能只向这些深层链接服务开放，用户根本无法查询或获取存储其中的内容。在这种情况下，深层链接的功能实质上是将原本处于封闭或半封闭状态的作品放置到开放的网络环境中，扩大了之前接触作品的公众范围。从这一角度来看，这种深层链接方式在客观上使得未开放作品面向新的公众，构成作品的一次新的传播行为，这种扩大传播受众行为在主观上超出版权人预期或初始授权范围，应为作者专有权利所控，传播应取得相应授权。可见，个人视听网站提供的深层链接服务实质上是将作品放置在公开的网络环境下，供公众自由获取，扩大了作品传播的初始公众范围。脱离了这类深层链接工具，公众便无法获取个人视听网站深层链接的视听作品内容。因此，这类深层设链行为使得作品真正处于可以被公众"获取"的状态，属于作品的"传播"行为，属于直接侵犯版权人的信息网络传播权，个人视听网站运营者应承担相应的直接侵权责任。

　　2.个人视听网站运营者的行政、刑事责任

　　根据《著作权法》第48条的规定，未经许可"复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品"的行为，且损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门实施行政处罚。因此，对于损害公共利益的版权侵权行为，行为人除依法承担民事侵权责任外，还应承担相应的行政责任。目前个人视听网站多是通过深层链接方式，从其他资源网站或服务器中加框链接未经著作权人授权的影视作品，以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐影视作品，并通过强制提供播放软件等方法，为用户浏览、下载上述影视作品提供服务。个人视听网站所链接的侵权影视作品数量较大，类型丰富，涉及被侵权作品的地域范围广，侵权行为持续时间较长，具有较大的社会影响。此类个人视听网站的运营，不仅侵犯了影视作品著作权人的合法权益，同时对正常的版权市场秩序造成较大的破坏，损害了公共利益和公共秩序。版权行政主管部门完全可以依据我国《著作权法》以及相关法律法规的规定，对其进行行政监管，责令其停止侵权行为，没收其违法所得，并可处以罚款；情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。通过行政监管的主动性与高效性，对这一扰乱版权市场秩序、损害公共利益的行为进行监管和处罚，维护版权人合法权益，确保正常的版权市场秩序。

　　此外，如果个人视听网站通过特殊的深层链接方式，未经作者或版权人许可，超出其预期或授权的公众传播范围对影视作品进行传播，在该行为构成版权直接侵权行为的同时，造成较为严重的后果，达到《刑法》规制的严重程度，则会触犯《刑法》，应通过刑事手段对其予以制裁和规制。根据我国《刑法》及相关规定，以营利为目的，未经著作权人许可，发行（通过信息网络向公众传播）他人作品合计数量达500部以上的，构成侵犯著作权罪。通过对个人视听网站运营者的行为目的、性质、主观状态、情节等方面进行分析，若其行为满足侵犯著作权罪的构成要件，则个人视听网站运营者应承担相应的刑事责任。