个案裁判的论证和接受

——对药家鑫案的反思

关键词: 死刑，论证，裁量，社会效果和接受

内容提要: 以个案裁判的证成为主线进行考量，在药家鑫案判决形成中，裁判事实中的犯罪主体主观恶性和法规范适用裁量两方面均缺乏论证。裁判的量刑没有能充分考量犯罪事实和法规范作为裁判理由，而是被动地寻求社会公众的意见支持，屈从于社会偏见的压力；因而没能成为一个在判决形成上有效证成、产生良好社会效果且能被普遍接受的裁判。

一个被社会广泛关注的个案，除极少数是偶然的原因诱发外，总是因为个案引起某种社会问题的暴露。因此，对热点案件的成功裁判，不仅解决法律问题，也能借司法的路径成功地解决社会问题。一个成功的裁判，有充分的论证，取得可靠的正当性基础，终将被社会所接受，产生良好的社会效益。同时，社会关注的热点案件并不一定是法律上的疑难案件，然而由于有了社会的广泛关注，一个简单的案件却可能成为裁判上的困难案件。或者，司法机关在具体的个案裁决中受到各种压力的影响，被动地做出个案裁判，没能通过充分的论证，使法律问题清晰，从而难以成为社会普遍接受的判决。药家鑫案的裁判就是这样一个个案。药家鑫案关注的焦点是是否判决死刑。最后法院坚决地判决了死刑。本文不认为判决药家鑫死刑有法律上的疑点，但同时也认为此判决不是一个好的判决。对于本案是否适用死刑，本文认为，在裁判形成过程中，就裁判事实和事实范型而言，应从犯罪主体的主观恶性及法规范适用的裁量两方面进行充分论证。

一、裁判事实中犯罪主体主观恶性的论证和反思

（一）犯罪动机的心理和情境论证

犯罪动机，是指推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因。同一犯罪行为可能出于各种不同的犯罪动机，例如同样是杀人的行为，可能出于图财、仇恨、奸情、激愤等不同动机。[1]犯罪动机一般不是犯罪构成的责任要素。本案作为故意杀人案件，犯罪动机也不影响其犯罪构成，但它对于表征犯罪人的人身危险性具有重要的意义，从而对量刑具有重要的意义。而对于药家鑫案的量刑正是本文所着力反思的问题。

先摘录关于药家鑫案的简单事实描述，据人民网报道：“22岁大学生药家鑫，深夜驾着私家车看望女友，途中撞倒骑电动车的女服务员张萌（化名），下车后发现张萌在看自己的车牌号，药家鑫拿出刀子，对张萌连捅8刀，致其死亡。”[2]以此客观事实为基础，我们至少可以对药家鑫的犯罪动机作形成以下主观认识：药家鑫杀人的犯罪动机不是图财、仇恨、奸情这几种常见的动机。药家鑫和被害人没有事前的直接的生活关联，不可能具有以上动机。药家鑫的行为也不构成激情杀人。唯一可能导致药家鑫激情犯罪的是被害人被害当时的挑斗。从既有的事实报道很难准确判断当时被害人是否有此行为，但是从事后的相关表达看应该是没有。药家鑫自己没有表达过受到被害人挑衅的言词，网友也没有这方面的说明。但有一点是肯定的，药家鑫在杀害被害人前，没有任何预谋，他是临时起意进行了犯罪行为。为什么要对一个与自己无怨无仇的女子下此毒手，他犯罪的内心起因是什么？这是令作者始终挥之不去的问题。

虽然主观分析必须从客观表现获得资源，但是这种内心起因的分析还更得求助于心理学的一些基本知识。在药家鑫犯下杀人罪之前，他是一个没有成长污点的大学生。是什么诱使他犯下不能饶恕的罪行？路西法效应可以给我们一些启示。路西法是光之守护者，是上帝的最宠爱的天使，然而他却带领一群堕落天使投身地狱，挑战上帝的权威。我们今天谈的路西法效应是借此比喻说明一个基本的问题，即好人是如何变成恶魔的。美国心理学教授菲利普·津巴多通过访真的实验（斯坦福监狱实验）回答了这个问题。他肯定了“人性终究是善良的”，他指出，“在斯坦福监狱实验之后，我开始撰写这本书，着手描写情境力量左右行为的方式，这个力量远超过我们所想，或者也得承认，它能在许多情境中塑造我们的行为。然而，当时的我忽略了让好人为恶的更大动力——‘系统’，情境便是由这个更复杂、更强大的动力所创造出来的。社会心理学有大量的资料能佐证，在特定情境下，情境力量远远胜于个体力量。”[3]在药家鑫行凶杀人时，他面临一个孤立和简单的情境，“药家鑫下车查看，发现张萌倒地呻吟，因怕张萌看到其车牌号，”这样的情境足以诱发药家鑫的杀人动机吗？不应该，但事实上事情这么发生了。最贴近这一动机的解释可以从后来药家鑫的一句真诚表白寻得。“怕撞到农村的人，特别难缠。”一个仅需民事赔偿的交通事故，因为怕难缠就让一个大学生生出杀人之念。这就是该案的悲剧之结。换句话说，一个大学生因为害怕承担责任而在瞬时做出了一个极恶的选择。这不仅是药家鑫的悲哀，也是整个中国教育的悲哀。正是缺少起码的责任意识和担当，药家鑫选择了罪恶的方式以企图逃避责任。然而这只是问题的一个方面，之所以药家鑫会做出这种绝望的选择还有一个很重要的内在原因，即缺乏解决问题的基本能力。换句话说，药家鑫没有一点社会生存的“街头智慧”（该词为菲利普·津巴多教授提出，指都市贫民区生活的生存法则。本文引用此概念，用意为解决社会生活的能力），在遇到突发问题时缺乏解决问题的起码逻辑，而只能凭借直觉。事实上药家鑫当时的行为缺乏理性的思考。

认识的偏见，也许是药家鑫的直接犯罪动机。也正是偏见，经传媒刺激成为后来司法难以承受的民愤。药家鑫犯罪瞬间的直觉思维在注入了对农村人的偏见后，形成其杀人的动机。然而，一个大学生何以有如此强烈的偏见，以致宁愿以极端的行为结束这种可能的难缠。以心理学对偏见的类型化可于此形成一定认识。“我们大部分行为都是在无意识中完成的，偏见虽不是行为，但其形成的过程绝大部分亦是在无意识中悄悄进行的。”[4]能解释药家鑫形成偏见的动因的无意识过程只能是药家鑫成长的家庭和学校背景。这可以注解为何药家鑫案发生后，走在前列为药家鑫辩护的有那么多专家群体。因为药家鑫是一个大学生，他没有世俗生活的诈伪。这是一种群体性的社会偏见通过这样一种极端方式表现。同时，药家鑫的行为也表现出一种冷偏见与热偏见的瞬时结合。“冷偏见源于个体的认知机制，内建于人类的理性结构和纯粹的智力活动。”[5]冷偏见常存于学习研究中，是一种认知上的偏见，产生于我们的“科学”思维，在偏见发生后不容易被觉察；“热偏见源于情绪和情感过程，也可以源于个体的兴趣和特殊爱好的驱使。”[6]当一个人的热偏见启动后，其感性思维可以越过理性思维发挥作用，表现为感情用事。热偏见容易觉察，一般不愿或难更改。热偏见常在于日常生活中。很显然，正是药家鑫成长过程中单调的生活环境形成了其对农村人深层次的冷偏见，而在交通事故发生后的瞬时转化为一种强的热偏见，诱使其以权端恶的方式解决情境问题而犯下可耻的罪行。

（二）犯罪手段的描述性评价

犯罪手段是犯罪行为人的行为表现，属于犯罪构成的客观要件。犯罪客观要件的内容首先是危害社会的行为。本案药家鑫的犯罪行为表现的一般描述是，“发现张萌在看自己的车牌号，药家鑫拿出一把尖刀，对张萌连捅8刀，致其死亡。”连捅8刀的事实反映出行为的恶劣。如果对此还有辩护的话，实在具有太多的感情偏见。连捅8刀的犯罪手段是残忍的，但是这反映出的不仅是行为的恶性，也反映出行为者的幼稚性。如果从犯罪者的主观认知而言，为了逃避责任而置人于死地有很多的方法，或许其表现手段都并不恶劣。试略述：行为人在车祸发生时并无其他旁观人，时间是夜深人静的22时30分许，地点是西北大学西围墙外翰林南路。时间、地点在本案中并不影响杀人的犯罪构成，但是情境会影响人的行为。这样的时间、地点使药家鑫在生出犯罪动机时没有任何情境的违法阻却。同样，这样的情境对于一个“老于事故”的人（如果他也选择犯罪行为），他必然会以不同的犯罪方法以实现杀人的目的，从而逃避交通事故的责任。他甚至可以重新发动汽车，再次撞击受害人制造交通事故的假象。一方面可以直接避免受害人记住自己的车牌号，然后驾车逃逸；另一方面即使案发（这种特定的情境因为很难有其他证据，应该很难判断行为人当时的具体情况），也可以更容易避免法律的制裁。选择其他致被害人于死地的方法在这种情境下还可以有其他。或者就算是以刀捅死被害人，为什么一定是8刀，一刀两刀也可能致被害人死亡，是否主观恶性就要小得多？当然这些只是无原则的思考，只是为了说明在行为人手段残忍的表现后面还有一些需要认识的问题。在特定的情境认识特定的行为，这符合一般常识，也更能认清犯罪行为背后隐藏的主观因素。犯罪行为发生的时间、地点与方法并不成为本案的犯罪构成要件，但是，即使刑法没有明文将行为的时间、地点、方法规定为影响定罪与量刑的因素，但行为的时间、地点与方法也会影响行为本身的社会危害程度，因而成为量刑的酌定情节。刑罚裁量酌定情节关注这些方面，体现出个案证成的真实性关怀。残忍而幼稚，这是本案行为的一般状态。关于手段的残忍，有一个心理学的实验具有一定说明力。一个心理学家设定了一个灯光场景，关掉所有的灯光后，让人们经过一个小桥。受试者都能轻松完成。再打开灯光，小桥下面各种凶险，可恶的毒蛇等让人产生恐惧，受试者还能顺利经过小桥的寥寥无几。这个心理学实验被广为认知。或许，也能在本案特定的时间、地点说明一个幼稚的犯罪行为为何与残忍相伴。

二、法规范适用裁量的论证

“2011年4月22日，陕西省西安市中级人民法院一审宣判，药家鑫犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。2011年5月20日，陕西省高级人民法院二审裁定，驳回药家鑫上诉，维持原判。应该说，这两份判决既符合法律也符合民意，因为药家鑫杀人的情节极为恶劣。”[7]在药家鑫案中，公共知识分子与社会民众形成群体两极化，而传媒未能黏合二者认识上的鸿沟，从而使裁判屈从于社会压力。当药家鑫案被推上舆论的巅峰，社会公众被传媒和公共知识分子激怒，司法最终选择站在社会公众一边，以药家鑫之死保证法律不死。然而这只是“为什么药家鑫必死”的法社会学外在视角的解读，药家鑫是否可以得到法自身的宽容，我国现行法律为药家鑫预留了生存空间吗？

事实上这一空间在本案中是存在的，尽管这一空间有点狭小。本案是故意杀人罪，药家鑫是完全刑事责任能力人，自首几乎是其依法可以减轻罪责的唯一理由。2010年10月23日，药家鑫在父母陪同下到公安机关投案，如实供述了杀人事实。一审法院认定了这个自首情节。根据我国《刑法》第67条规定自首是法定可以从轻或减轻处罚的量刑情节。对于是否从轻或减轻则属于法官根据具体案情自由裁量。当然自由裁量也是有原则的，我国著名刑法学专家高铭暄教授作这样的解释：“‘可以’的意思就是，虽然属于法定量刑情节，但是怎么量刑可以让审判人员灵活掌握。当然我们讲法律上规定‘可以’，就表明法律上的一种倾向。……通常情况下，‘可以’表示一种倾向，依照法律规定的精神，可以从轻或者减轻，指一般情况下，你要考虑到从轻或者减轻，除非有特殊的情况、相反的情况使你不能从轻或者减轻，那是例外。”[8]这一观点应该作为我国法院刑事裁量中对“可以”的运用标准。本案中自首之所以没有被作为从轻或减轻的量刑情节体现于判决中，那就是“可以”标准遇到了特殊或者相反情况。那么本案的特殊或者相反情况是什么呢？法院的判决表达为：“被告人药家鑫作案后虽有自首情节并当庭认罪，但纵观本案，药家鑫在开车将被害人张萌撞伤后，不但不施救，反而因怕被害人看见其车牌号而杀人灭口，犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深；被告人药家鑫持尖刀在被害人前胸、后背等部位连捅数刀，致被害人当场死亡，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重；被告人药家鑫仅因一般的交通事故就杀人灭口，丧失人性，人身危险性极大，依法仍应严惩，故药家鑫的辩护律师所提对药家鑫从轻处罚的辩护意见不予采纳。”[9]这样的特殊情况是一种建立于事实判断基础上的主观的认识判断，并无需作因果关系的分析。而无因果关系分析则可对同一事实以不同的视角作不同的判断，可能形成多种结果，其公正性就会因缺乏说理而受到怀疑。事实上我国刑法对死刑适用的积极条件是“罪行极其严重”，所以该判决中以罪行极其严重而阻隔“可以”没有法律上的疑问。但是，罪行极其严重在此是否包含了犯罪人的主观恶性和人身危险性的内容应作进一步的分析。“从语义表面上来看，由于‘罪行极其严重’仅表达出了犯罪行为与危害后果极其严重，而没有包括犯罪人主观恶性和人身危险性的内容，因此，实践中为限制死刑的适用，只好将‘罪行极其严重’作扩大解释，使其具有了包括犯罪人主观恶性和人身危险性也极其严重的内容。”[10]很显然，药家鑫案的判决对罪行极其严重的说明也作了扩大解释。本案作为故意杀人案，从犯罪行为与危害结果考察，判断其罪行极其严重是当然之义，但是就主观恶性和人身危险性言，前文对药家鑫主观方面的分析即以情境为基础作了说明，或许法官的自由裁量对此不应略过。否则自由裁量就成为不需要说理的主观判断，没有基本的评价标准。“法官之所以成为法官，是因为他比一般人更加理解法律条文中包含的内在逻辑和深层理念，对刑事法律的价值蕴涵有更加深刻的领悟，知其然，也知其所以然。”[11]法官在对事实进行解读时应有充分的说理，同时法官的解读应对社会民众产生一种有价值的引导。法官对法的解读更该成为引导社会公众正确认识法的合理路径。在本案的司法判决中充分解释“可以”的刑事意义也许胜过对民众意见的被动接受。

本案法官在司法裁量时还有一个重要社会问题需要考虑，即本案体现出的社会偏见，也就是本案所谓的民意。药家鑫在犯罪瞬时所暴露的是因深层心理偏见而扭曲的行为，事实上在本案中所谓对受害者的同情或者漠视，也反映出另外一种社会偏见：仇富或仇官心理。在一些公共知识分子同情药家鑫的同时，之所以社会公众对此会被激怒，主要也是基于这种社会心理偏见，这种偏见导致了另一种扭曲，以药家鑫的死证明弱者是必须保护的。这似乎可以进一步回答，为什么在药家鑫案的背后，看不到中国人或者说中国农民身上传统的美德——宽容。以中国人朴素的自然观并不强调有仇必报，尽管我们有“君子报仇十年不晚”的古训，但事实上更多的是用于消解冲突当时的愤怒；而“冤家宜解不宜结”的教诲则更多地被用于避免矛盾的产生和化解矛盾。事实上，在药家鑫被执行死刑后，中央电视台专门对双方父母做的一期调查节目中，被害人的父亲也表达了对药家鑫父母的同情。尽管这种同情可以有两种全然不同的理解，但是我们宁愿相信作为父母他们都既能原谅自己孩子犯下的错误，也能原谅别的孩子犯下的错误。宽容这种美德是常存于多数国人之心的，但为什么在药家鑫判刑以前就会被民愤遮蔽呢？除了因偏见的扭曲，也许还有一个问题必须说明：中国的司法公正。与药家鑫担心农民难缠的偏见背后，也有钱与权力必然破坏司法公正的偏见。这种偏见使公众对本案的公正保持了高度的戒心。当法院的民意调查缺乏代表性和广泛性时，法院被网友认定其中存在“黑幕”。司法公正受到怀疑，体现了公众的这种敏感。而药家鑫在看守所唱歌视频也能在网络出现，也似乎佐证了这种不公。问题是这种视频在管理严格的看守所何以能外传？不用去探索视频本身，但这反映出一个问题，司法系统内部甚至也有职员相信有钱有权者会破坏司法公正。当公共知识分子出于对社会的良知而说了一些似乎有利于药家鑫的话时，很容易地激怒了公众，也说明了这种偏见的强烈。这种偏见在复杂的现代社会是一种因分化而很容易产生的社会裂痕。这种裂痕基于社会本身发展所导致的经济差异及权力的层次性，它不可能依靠经济和权力本身来黏合，而只能求助于其他社会媒介。社会传媒本可以在一定程度上起到这种黏合剂的作用。但是本案中社会传媒却刚好发挥了相反的作用，甚至助推了药家鑫必死的法律困境。这也反映出由于社会传媒要保持对社会的敏感，缺少冷静的思考，而很难充分胜任这种角色。在一个充满偏见的社会，药家鑫因偏见而犯下的罪行自然是很难在偏见中得到宽容。社会的裂痕呼唤更有效的黏合剂，显然只能求助于社会正义的最后一道防线——司法。于是司法者被置于一个窘境，必须在两种偏见中作出选择。最后，“司法最终选择站在社会公众一边，这是迫不得已的选择，却不是最好的选择。”[12]这确实不是最好的选择，只是以最简单的方式向社会昭示司法的公正，对民意的一种被动屈就。这并不能推动民众对法律的信仰。民愤大时就判死刑，民愤小时也可以判死缓，这成为很难理解的司法逻辑。这事因为大家怒了，并且是很公开的怒了，判死刑；那么，下一件事呢？让公众怎么相信司法机构能够始终保持公正。

三、裁判的社会效果与接受

司法活动的社会效果是国家法治建设、社会发展的客观要求和人民群众对司法公正的强烈需求。社会效果非空洞抽象的理念，而是真切地体现和影响于社会的事实。因而必须解决如何判断、评价社会效果，即明确怎样才算社会效果好的问题。评价司法活动的社会效果，实践中自觉或不自觉采用的判断标准有很多项。现实中社会效果情况极其复杂，既有显性表现，例如矛盾纠纷的平息、社会治安的稳定、利益诉求的实现等，具有即时性、可见性的特征，人们可以直观看到或直接感受到；也有隐性内容，例如对法治建设、法治精神、法律权威、司法公信力等的影响，隐藏于表面现象背后，具有深远性、根本性的特征，需要通过深入思考和实践验证方可明了。

司法裁判之形成，首先立基于其内部证成。一个有充分论证的司法裁判，具有充分的说服力，即使短时间不能完全为公众所接受，必然因其正当性而最终贡献于法治建设的发展。就本案而言，基于刑法的罪刑法定的要求，法官行使自由裁量权的空间是有限的。前文已述，自首是本案可以自由裁量的法定情节。按照宽严相济的刑事政策，其实对于这个“可以”的自由裁量，法官是很容易公正实现的。但是，法院在开庭审理时，出于谨慎，向旁听公民征求量刑意见，反映出对公众意见的迁就，也导致公众对法院司法公正的怀疑。由此，法院自身被置于公正的自我救赎的境地，最后只能进一步屈就公众意见。这必然导致所实现的社会效果大打折扣。判决不注重裁判形成自身的论证，而被社会舆论所左右。看起来实现了社会效果，平息了纠纷，实现了代表弱者利益的公众诉求，然而它很难真正被普遍接受。难以真正维护司法公正的形象。对法治精神的维护，对于隐藏于表面的深远性、根本性问题需要深入思考和实践证明。

本案反映出的核心社会问题是基于偏见的行为扭曲。药家鑫因此而犯罪，公共知识分子和传媒因此进行了对药家鑫带有浓厚感情的营救，这才有了“存留养亲”的精彩论证。这些本来很有道理的分析，因为可能面临的是偏见，自然只能起到适得其反的效果。同样出于偏见，被害人获得了公众的广泛支持，演化成“药家鑫不死，法律必死”的所谓公众认知。国民的宽容美德荡然无存。法院面临的是一种激烈扭曲的偏见所引导的冲突。法院被要求具有更高的智慧，更纯正的司法公正形象。

假定法院的形象不用怀疑，法院在本案中基于社会效果应做的首要工作是通过司法判决实现法律对社会的沟通功能，以弥合偏见，进而推进人们的法律信仰。这只能通过严格的裁判论证来实现。基于论证得出的结论，药家鑫可以不死。即使可能会在短期引起一些社会争议，但更利于产生裁判良好的指引，而更好地被接受。同时，通过判决指明药家鑫因偏见而生的扭曲行为，有助于借此案引导填平当下社会意识和警醒这种鸿沟。于此，处死药家鑫是没有意义的。当下社会不仅是官、富的家庭，就是农民工的家庭，只要他的孩子还一直在学校读书，因缺少社会生活的起码街头智慧难以面对突发困境，面对自己接触少的人群持有偏见或恐惧之心，且缺少社会责任感和责任能力，都可能会犯药家鑫的错误。药家鑫的死并不能引导公众消除偏见，这只是一种偏见的胜利。消除偏见，彰显宽容，是本案体现法律引导功能所应做的；然而，本案成就了一种偏见的胜利，却使法律走向死亡。

四、结语

一个良好的个案裁判，首先是一个经过充分论证，符合法规范的裁判。一个被社会广泛关注的热点案件，关注总是会对裁判形成许多无形的压力，但是社会接受与否不应作为法官裁判的依据。做出裁判的法官，了解案件事实，理解与案件相关的法律，把握法律的社会关怀，对法律适用应该有自己独立的理解，在裁判中通过论证对裁判进行证成，是法律裁决被社会接受的正当性基础。“为了使人们能够知悉做出法律裁决背后的原因，法官有义务证成他们的裁决。”[13]于此，维护法律的公正形象，实现法律对社会导引的功能和作用，裁判才能被广为接受。

注释:

[1]陈兴良.刑法总论精释[M].北京:人民法院出版社,2010:364,377.

[2]人民网[EB/OL]http://http://www.zjjv.com///index.php?tn=sogouie_d g,2011-08-15.

[3][美]菲利普·津巴多.路西法效应——好人是如何变成恶魔的[M].孙佩妏,陈雅馨译.上海:三联书店,2011:3.

[4][5][6]许靖.偏见心理学[M].北京:北京理工大学出版社,2010:14,10-11.

[7][12]陈柏峰.法治热点案件讨论中的传媒角色——以“药家鑫案”为例[J].法商研究,2011(4):56,62.

[8]高铭暄.“宽严相济”刑事政策与酌定量刑情节的适用[A].陈忠林.刑法学讲演录（第一卷）[C].北京:法律出版社,2008:11.

[9]药家鑫杀人案刑事判决书[EB/OL]http://http://www.zjjv.com///207048/article_88562,2011-11-14

[10]赵秉志.死刑改革研究报告[M].北京:法律出版社,2007:243.

[11]刘家琛.刑罚适用及其价值取向[A].陈忠林.刑法学讲演录（第一卷）[C].北京:法律出版社,2008:61-62.

[13]舒国滢.法学方法论问题研究[M].北京:中国政法大学出版社,2007:337.

出处:《湖北警官学院学报》2014年第3期