［摘要］“闯黄灯处罚”条款的争议纷纭促使人们思考行政立法方案在出台前如何设计得具有必要性、可行性和操作性，出台后如何行之有效。行政立法前评估制度是一种在西方发达国家成熟的分析制度，为改善行政立法质量，对草案潜在的社会、经济和环境的影响进行评估，为决策提供证据支持。其量性分析和公众参与等特点为构建我国行政立法前评估制度提供了很好的参考。

　　［关键词］行政立法；立法前评估；公众参与

　　［中图分类号］D63［文献标识码］A［文章编号］ 1006-0863（2013）03-0035-05

　　2013年1月1日，号称“史上最严交规”——公安部第123号令《机动车驾驶证申领和使用规定》开始实施，其中“闯黄灯处罚”条款引发很大争议，追尾事故频发，不到4天公安部只好称会慎重处罚，初期以教育为主，使得该条款成为一纸空文。行政机关出台的很多法规规章和规范性文件，经常发生同样的尴尬问题，实施后无法执行或者效果强差人意，反倒是那些非明文规定的“潜规范”发挥作用，比如“中国式过马路”、“购车泊车位证明”等，形成“规制失灵”。一个重要的原因在于，在行政立法出台前，没有进行科学有效的可行性和操作性论证，也就是本文要探讨的行政立法前评估制度。

　　一、概念的辨析

　　（一）行政立法和规制

　　一般认为，行政立法是指行政机关依照法定程序，在自己的职权范围内制定并颁行有关行政管理事项普遍应用的规则的活动。具体是指根据《宪法》、《地方组织法》和《立法法》规定，国务院制定行政法规的活动以及国务院各部门和有关地方政府制定行政规章的活动。但是这些法律条文本身并没有界定行政立法的概念。

　　行政法学者做了不少研究，有人就总结出了四种含义［1］，一是由全国人大及其常委会制定的行政领域的法律；二是国家机关制定行政管理的法律规范的活动；三是行政机关制定规范性文件的活动；四是享有行政法规和规章制定权的行政机关制定规范性文件的活动，将不享有行政法规和规章制定权的行政机关制定规范性文件的活动排除在行政立法之外，这一种是行政法学界较为接受的。当然也有学者从批判的眼光提出，国内行政法学界关于行政规范性文件和行政立法的理论与立法存在着方向性错误。因为规范性文件能够直接规定私人的普遍性权利义务，从实质上的权力划分角度而言，至少部分的行政规范性文件可以纳入行政立法之列。而《立法法》只规定到行政法规和规章而没有规定行政规范性文件，那是该法的缺陷。［2］

　　现实生活中，除了行政法规和规章外，行政政策、管理措施、办法细则等，数量非常之多，影响公民身边权利义务之广泛和深入，每个人都有切身体会，比如关于房屋拆迁、机动车限号等措施。“闯黄灯处罚”条款的法律渊源就有两种，一个是部门规章，即公安部第123号令，另一个是公安部为贯彻该规章发布的《一百问》，恰恰是这个文件明确了闯黄灯的具体处罚措施。

　　因此只要具备由行政机关制定的具有普遍约束力的规则这个特点，就可以纳入行政立法的范畴，不应该因为行政机关的层级大小而有所区分。把规范性文件排除在行政立法范畴之外，这种区分层级高低的做法应该看做是权力本位的思维逻辑。

　　国外并没有行政立法这样的表述，英美文献中的表达形式是：rule-making 或者regulation-making。近些年来，西方主要国家开展的规制治理改革(regulatory governance reform)规模和范围非常之大，就是通过提高政府制定法规规章和政策的质量，达到改进政府管理事务的效率和效果。随着政府规制理论的兴起，经合组织和政府规制理论研究者逐渐习惯于用“regulation”或者“regulatory”。近来法学界一些学者越来越接受“规制”的译法，并认为它既包括政府部门的法规规章（这是最主要的部分），也包括相关政策、措施、大型项目、规划和监管行为等。当行政立法的范围扩展到行政法规和规章之外的规范性文件、政策措施等时，就与规制的含义有了很大的交集。

　　（二）行政立法前评估和规制影响评估

　　通过概念辨析，行政立法评估和规制影响评估在本文语境下是基本相通的。规制影响评估制度，就是对拟定的或者已经发布的规制政策和方案产生的影响进行分析和估计的政府决策工具，分析对象包括法律法规、规章、政策、措施等具有普遍约束力的政府行为和规则，包括前评估、过程评估和后评估。［3］行政立法前评估的含义，是指对各种潜在的或者可能的行政立法方案进行的必要性、可行性和有效性等问题的评估和预测分析。

　　近些年，对中国法制建设情况的批评大多集中在法律法规的制定和实施效果上。欧盟中国商会在2012年指出，“法律和法规范围宽泛、执行尺度不一”是影响中国未来经济表现的最大障碍。［4］美中贸易全国委员会也在2012年度《中国商业环境调查结果》中表示，“虽然中国的法律法规大部分由中央政府制定，其实际执法和法律实施则由省级和地方机关进行。地方机关常常对法律有不同的解读，导致具体执法也多有差异。”［5］这些评论不无道理，如劳动合同法刚一颁布，企业界、学者提出了劳动合同法的质疑与反对意见，提出了加重企业负担的问题。再比如，北京、广州汽车限号和摇号政策的出台，引发政策实施前的购车狂潮，虽然官方认为起到了缓解交通的作用，但交通管理局和民营调查机构甚至媒体的调查结果相互矛盾。因此，为避免现实生活中的“规制失灵”，引入科学的行政立法前评估，对一项政策给社会、经济、相关人带来的正负影响进行量化的评估，为是否出台该项措施提供支撑，具有迫切的现实需要和深远意义。

　　二、 前评估和后评估之争

　　立法评估制度是一个全面的概念，之所以提出前评估的概念，是因为我国目前开展的立法评估都是后评估。2004年《全面推进依法行政实施纲要》提出了对行政立法进行成本效益分析和事后评估的要求,标志着行政立法评估制度在我国中央层面的正式法律文件中得到了确认，但是没提出前评估的问题。2011年，国务院新闻办公室发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书提出，要“建立健全立法前论证和立法后评估机制，不断提高立法的科学性、合理性，进一步增强法律法规的可操作性。”这里使用了前论证的表述，但是没有具体解释，无法辨析与前评估概念的异同。

　　目前的文献资料，几乎都是关于后评估的论述，有人认为，“立法后评估，一般是指在法律、法规颁布实施一段时间后，结合法律、法规的实施情况，包括取得的成效、存在的问题，对特定的法律、法规所进行的评价，目的在于更好地实施、修改完善被评估的法律、法规，并从中总结经验，为开展相关立法提供借鉴和指导。”［6］有人提出，“立法后评估是指有关主体按照一定的标准和程序，通过一定的方法和技术，对实施了一定时间的立法的协调性、科学性、可操作性、有效性等进行分析和评价的一种活动，是了解立法效果、提高立法质量和立法水平的重要手段。”［7］也有人认为认为，立法后评估是着眼于立法制定出来并在实施一定阶段后对其效果所进行的评估。立法后评估制度在我国自产生时候起，虽然也关注法律实施的效果、后果，但更多是从它实施的效果、后果来考察法律本身存在的问题(更准确地讲是立法的问题，比如立法的价值、技术、内容等) ，以此判断该法律是否有修改完善甚至废除的必要。”［8］

　　有少数学者论及前评估问题。毛亚儒、何蓉认为我国行政立法评估制度的第一个问题就是行政立法前评估制度的缺失［9］。论述较为深入的是中国政法大学的席涛，他认为，众多关于后评估的文章虽然都强调评估法律法规制度的实施绩效和发现存在的问题，以便修改或者废止，但概念仍然不清晰。目前的立法后评估强调了评估的必要性、合法性、协调性、可操作性和实效性，没有直接将法律法规的经济影响、社会影响和环境影响作为评估标准或者一级指标，也没有评估法律法规的经济成本、社会成本、经济收益和社会收益。这些评估标准应置于立法前评估，而现实作为立法后评估标准，产生了本末倒置。［10］

　　席涛还认为，无论中央政府部门还是地方政府都是选择立法影响比较单一的法规进行后评估，适用范围比较窄，执法主体必较少，相关信息的收集、整理和分析比较集中，评估难度相对较小。［11］这是有道理的。没有公开的信息表明，“闯黄灯”条款进行了前评估，反而在出台后连篇累牍的议论文章提供了大量的本来应由制定机关进行前评估工作的数据和信息，形成了事实上的后评估。比如，变成黄灯时，距离多远才能刹住车不越线；是否应该加“绿灯闪”；黄灯规则是否利于交通通畅等，提供了定量的和实证的资料。［12］

　　通过统计历年《中国法律年鉴》和网络公开信息，1987—2012年间行政法规一档计划数量和一档计划实际完成数量有个对比。

　　可以看出，立法计划的完成总体不尽如人意，说明立法的预测和计划存在瑕疵，立项研究存在改进的地方。部门在报送立法项目时，没有开展行政立法前评估，尤其是定量的分析和预测，是导致立法项目出台不顺的一个重要原因，反倒是计划外完成的立法项目占了相当比例。由此可见，无论学术还是实践都表现出了对前评估的忽视。

　　三、 国外行政立法前评估制度的启示

　　国外行政立法评估发展的最初阶段就是为了对行政立法、规制政策制定进行前评估。

　　（一） 美国。美国是最早实施行政立法前评估的国家，行政立法评估制度形成了较为成熟的理论框架，并在政府规制治理中广泛应用，取得良好效果。其法律渊源来自于美国政府的几个法案和政府命令，重要的是1993年的12866号总统令，要求对拟定的行政立法（proposed rule）进行规制影响评估，1996年预算管理办公室发布了评估的方法指引。2011年1月，奥巴马总统发布的13563号令《改进规制和规制审查》，重申了12866号令确定的对拟定规章的影响进行评估的制度，保证规章的成本有效性，减少对社会经济的负担。

　　（二）经合组织。1997年，经合组织发布了《规制影响评估：经合组织国家最佳实践》［13］，通过总结各主要国家的经验，对开展行政立法评估提出了10条有益的经验。2008年，发布了《建立规制影响评估的机制性框架：政策制定者指南》，针对行政立法前评估问题提出，在决策过程中的尽早阶段进行，很多国家在部门提供立法草案第一个初稿时，就要进行规制影响评估，这样在初次意见沟通时就可以提供草案将来可能的影响，评估结果也容易融入决策预定目标，否则评估只能作为政治工具了。2012年，在捷克召开了规制影响评估研讨会，再次强调行政立法前评估问题，在决策制定过程中起草新的规制措施草案的尽早阶段实施评估，明确政策目标，评估出台法规是否必要，怎样的措施才最有效果和效率。

　　（三）欧盟。2001年欧盟理事会持续发展战略中提出，为了改善欧盟规制质量，所有涉及政府与市场的重要的立法、条例、规章、指令等议案，都要进行对经济、社会、环境的潜在影响的评价。2009年修订了2005年的《影响评估指南》，一是扩大了影响评估的范围，包括了所有立法动议文件；二是强调加强公众参与，确保相关人对新制定的方案及其影响评估能够提出意见，有些复杂敏感的方案至少提供8周的评论时间，并且对公众意见明确反馈。评估方法上，强调基本权利保护，社会影响评估包括就业和劳动力市场、就业平等、非歧视公共卫生和安全等，小企业是否被排挤，以及如何提供备选机制帮助小企业遵守规制，在竞争影响、行政负担遵守实施成本等方面，更加强调量性评估，包括二氧化碳甚至非市场如环境、健康影响的数量化和货币化。

　　经合组织和欧盟包括了西方的主要发达国家，从他们的实践来看，前评估工作得到了良好的效果和推广。总结其成功经验，有几个共同的特点或者启示：

　　——政治层面包括议会和政府高层的支持十分重要，否则评估工作的推动力不足，也就无法对立法质量做出贡献。

　　——使用清楚的评估方法，对于评估工作质量非常关键。比如运用定量的成本效益分析法等方法，其作用不在于计算的精确度，而在于分析、了解拟定立法对现实社会的影响，通过改变传统的拍脑袋式的决策思维逻辑，来改善问题解决方案、拓展政府在社会中发挥的作用。闯黄灯条款之所以引起如此的争议，就是操作性问题没有解决，当黄灯亮起时，机动车要保持什么样的速度，才能不违反交规。一些人戏称，象“驴”车一样走照样来不及刹车，实施首日各地因为黄灯条款频发追尾事件印证了这一窘迫；有关民间组织提供的数据显示，定量分析对于制定法规规章非常有用，尤其是对于条款的操作性《新京报》2013年1月5日转载DCCI互联网数据中心数据：时速哪怕在20公里，离线5米时黄灯亮则100%越线；如果提前8秒预警，或可保证车辆不越线。7组司机按时速80到20公里限速行驶，发现黄灯踩刹车到制动力完全发挥，平均反应时间近1秒，刹车距离结果为：以7组司机按80到20公里限速行驶，距离5米时，全部车辆都会在黄灯亮时越线；距离10米时，只有车速最低的一辆车能停住不越线；距离20米时，车速较低的3辆车可以停住；40米时，车速较低的5辆车能停住；50米时，车速较低的6辆车能停住，但时速80公里的车仍然会越线。。

　　——强调公众参与，并以此验证评估工作设定的前提条件。如果在行政立法起草早期公布，就是非常好的参与行政立法制定的机会，而公众参与本身也有积极的意义，在参与过程中收到的各种信息和反馈更加全面，尤其是利益相关人的信息。

　　——评估是一个全面的、连续的过程，事前、事中和事后的评估都应该尽可能地开展。但是各国都强调前评估，要求要尽早地开展行政立法评估。

　　——建立一个行政立法前评估的机构机制，由行政立法起草部门负责评估，而质量控制交给一个独立的能够建立评估质量标准的监督机构。

　　——培训专家和技术力量，制定书面指南，让评估工作规范、有效。我们这方面是短板。

　　四、行政立法前评估制度设计的关键问题

　　西方行政立法前评估的实践产生了良好的效果，证明是一个行之有效的工具。探索如何构建符合中国国情的具有操作性的行政立法前评估制度，具有现实意义，有几个在制度设计中需要认真研究的问题。

　　（一）行政立法前评估的内容和目的

　　立法前评估，是一个收集信息、反映问题的过程，也是利益主体诉求的博弈过程。评估内容包括行政立法方案的必要性、合法性、协调性和可操作性，评估对经济、社会和环境产生的影响，尤其要评估立法设计的制度、规则和操作性措施的约束条件，寻求解决约束条件的方法和步骤。［14］通过评估，达到以下目的：

　　—— 希望在备选方案中做出最佳选择。高质量行政立法项目应当是以尽可能有效的成本获得高效率的政策决定。

　　——为决策者和公众提供有关可能产生影响的信息,提高透明度和公众参与。

　　——改善立法和政策制定过程。通过前评估，可以提供广泛的信息和展示政府决策如何造福社会，提高决策者的参与度和问责制。

　　（二）行政立法前评估的定位

　　评估只是一个决策工具，系统地和连贯地审视、分析政府行为引起的有关潜在影响，向决策者沟通信息。评估自身不做决策，并不意味它是中立的。它所提供的强有力的信息、分析事项、分析和表述方式及其在决策进程中的安排，能够强烈地影响相关人的价值观念、增强或者削弱决策参与人的争论能力，甚至产生出本来不可能做出的决策。它不仅仅是一种简单“增加”到决策系统中的技术工具，更是一种传输观念的方法，这个观念就是，什么是适当行为，什么是国家的正当作用。

　　(三)行政立法前评估的基本步骤

　　首先由行政立法起草部门进行评估：一是评估行政立法项目的必要性，该评估的核心是市场失灵，因为只有市场失灵时政府规制才是必要的。在美国，制定部门应指出立法要解决的问题是什么？该问题是否是由重大的市场失灵造成的，或者存在令人信服的公众需求？如果是重大市场失灵造成的，则要从定性和定量两个方面描述该问题的状况，从而进一步证明由政府进行干预的必要性。如果不能充分证明政府干预是正当的，则要证明政府干预、修正市场失灵，可以带来更多的经济利益而不是损失。二是，评估备选方案。即便存在市场失灵，还有一些替代方案可供选择，这样的替代方案包括利用司法、政府补贴、运用经济刺激的立法手段、修订现行法规以及地方政府的干预等。三是，进行具体的成本效益评估。成本效益评估的主要内容包括两个方面：立法对经济、就业、环境、公共卫生与安全所产生的效益，包括经济效益、社会效益和积极的影响；立法对中央和地方政府以及对公民守法所产生的消极影响或者带来的负担。

　　其次，设立专门机构对评估进行审查。在美国，行政立法成本效益评估的审查机关是联邦管理和预算办公室，其下属的信息与规制事务办公室负责对联邦部门起草的法规草案和评估报告进行审查。　

　　第三，要公开征求公众意见。行政立法成本效益评估的意见能否被接受，还要经过公众评论的检验。

　　（四）行政立法前评估的基本方法

　　在法律经济学研究中，实证经济学的分析方法最适合于研究法律的“效果评估”问题，包括对法律的效能做定性的研究和定量的分析，目的是为了更好地说明，法律的实际效果与人们对该项法律预期的效果是否一致，或是在多大程度是一致的。　　我们目前缺失的是定量的分析评估方法，无论是立法项目的前论证，还是立法后评估，普遍反映了这一问题。从国外经验来看，成本效益分析法的使用是一种趋势。成本和效益的量化，能够对各种方案中成本和效益通过货币价值计算方式进行比较。澳大利亚在制定国家燃油质量标准时就使用了成本效益分析法，对四个方案主要进行资金、操作成本和健康效益的分析，从中选出最佳效益方案。在进行成本和效益量化时，如果存在市场竞争比较价格，则有助于测算成本和效益，比如工资水平、产品价格变化等；如果没有市场存在，可以从其他数据中推算，比如支付意愿的民意调查、预期寿命的价值估算、对资产或者财产价格的影响程度等。

　　当然定量分析从技术上有难度，这也是我们没有专门的技术力量，开展有效的定量分析的主要原因。有些成本和效益可能形成于将来，人们更倾向于看重眼前的成本和效益，所以可以允许成本和效益“折现”成“当前价值”的形式予以表述，从而计算一项方案的“当前净价值”。这时，由于未来成本和效益出现了不确定性的问题，所以清楚地界定假设条件非常重要，一方面使用现行可能的最佳估算方法，另一方面也要承认永无“正确”答案。

　　如果量化不可行，就用定性分析。尤其是货币化是成本收益分析中非常有难度的一个步骤,但是还是有一些实用的方法协助比较各个方案的影响,而且不需要很高的技术含量。多重标准分析法就是其中最常见的一种，在确定方案目标的同时也确立可以准确衡量这些目标完成程度的标准,用打分的形式比较各个备选方案的优劣,评出最能有效利用现有资源的一项。

　　（五）行政立法前评估的公众参与

　　国外实践表明，把行政立法其评估纳入公众参与程序中，是一个日益明显的融合趋势。公众参与是促进行政立法前评估质量的有效手段。成本效益分析方法是预测性的分析，存在许多不确定的因素。即使是最好的评估分析也不可能完全预见风险，真实的信息也往往会因为各种原因失真，如对生命价值的确定等就很难有统一的认识。因此，公众评论在立法评估中占有重要地位。

　　“闯黄灯处罚”条款争议中，可以看到，公众提供的各种信息对该规章的可行性、合理性和操作性具有真正的建设性意义。假如，在制定前就进行这样的公众参与，恐怕不是这样的结果了。著名的微博“新华微评”为此评论，规则的出台，应反复论证并广泛听取意见。黄灯亮时未越过停止线车辆应停车这项规定，在目前信号设施及道路设计标准不一的情况下，实际操作难度巨大。

　　总之，“闯黄灯处罚”条款引发的现象是一件好事，提醒我们思考行政立法科学性的关键问题，也促使我们去运用其他学科的先进方法去论证每一个行政立法项目，让它们贴近老百姓切身利益，实现有效治理。

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　　（作者：中国政法大学法学院宪法行政法博士生、国务院法制办国际司副司长）