浅议罪名法定
浅议罪名法定
作者：陆丹发布时间：2013-07-24 16:53:17
【论文提要】罪名即法律所规定的犯罪名称，指特定主体依据一定的标准、程序所规定的对具体犯罪本质的或主要特征的高度概括。罪名虽是犯罪的名称，但它并不是仅起一种称呼作用，而是具有重要的功能。诸如，具有区分功能、评价功能、威慑功能、教育预防功能。罪名是一个法律概念，是刑法体系中的重要组成部分，追寻它的表现形式，自然就是要找出它的法律性质。然而，在我国的罪名却是以司法解释为表现形式。以司法解释为表现形式的罪名存在法律规定上的模糊并会给司法机关确定罪名带来混乱，同时也使得立法机关惰于行使罪名立法权。
笔者认为，司法机关概括罪名并未得到明确授权且司法机关因自身工作的限制，致使他们不适合概括罪名，同时司法机关概括罪名不符合现代国际发展趋势。罪名是一个立法问题，而不是司法问题，其实质上是严格意义上的法律条文，因此应以刑法规范的形式表现出来，而不应以司法解释的形式规定。罪名的法定性是罪名发挥其内在功能的必然要求。从我国国情看，我国人民的法制观念较以前有很大提高，但是社会整体水平还不高，因此罪名的确定应采用明示立法模式。本文拟从罪名以司法解释形式表现的不足之处，及罪名法定的意义、必要性、可行性进行讨论，提出罪名应法定并采用明示立法模式，以便能完整行使国家立法权及维护法律严肃性，同时更能体现符合罪刑法定原则的要求，满足现实司法实践的需要。全文共6849字。
【关键词】罪名罪名法定
引言
“我国立法机关在刑法制定中放弃了‘罪名法定’主义,采用了推理暗含式罪名规定,仅在刑法分则条文中规定了罪状和法定刑,而不规定罪名,可见,立法机关将罪名的确定交由司法机关解决。”1罪名是刑法理论和刑法实践中最基本的问题之一，凡罪必有名。“罪名”一词有两种含义：一种是从一般意义上来说，指诘问、追究的依据或理由；另一种是刑法学上的概念，指特定主体依据一定的标准、程序所规定的对具体犯罪本质的或主要特征的高度概括。我们通常所说的罪名即是第二种意义上的罪名，本文亦是在此意义上讨论罪名法定。
一、当前我国罪名以司法解释表现形式的原因及不足之处
（一）罪名以司法解释形式表现的原因。
1、根本原因是我国立法机关在刑法立法中对罪名立法的缺位。
（1）从已经发生过法律效力的所有刑事法律文件来看，各相关法律规范中没有全面体现出罪名来，绝大部分没有在刑法条文中明示规定。
（2）我国对罪名的明示规定在刑法中的设计是欠缺的。从1979年《刑法》生效以后到1997年《刑法》生效以前，这一时期出现的刑法立法草案、意见、设想等的数量多，无论是立法机关的刑法修改意见、草案说明，还是各国家司法领导部门的修改意见，抑或是刑法学界的修改方案与建议，大多都对具体罪名有过论述或明确说明，但最终都没有真正体现在整个刑法修改草案之中。如《中华人民共和国刑法（修订草案）》的分组审议意见中，涉及罪名的意见很多，特别是对新增罪名的建议都明确列出罪名名称。2而且，最高人民法院在回复全国人大常委会法制工作委员会的函中提出要在刑法分则中“明确规定出罪名”，理由是“明确规定罪名，是罪刑法定原则的要求；由司法解释来确定罪名的做法，容易产生分歧”，3但这一建议却没有被立法机关所采纳。最高人民检察院开展的刑法修改调查的通知及汇总的研究报告中也明确提及相应的罪名，特别是最高人民检察院刑法修改研究小组于1996年6月提出的《关于刑法分则若干章的修改意见》中有相关具体条文的设计，就是采用罪名明示规定的方式。4而在国家军事法律部门的刑法修改意见中，无论是针对《惩治军人违反职责暂行条例》所拟定的单行专门刑法，还是关于大刑法的专章“危害国防罪”的研究意见，多个草案意见均采用罪名明示规定的模式拟定，5最终也没能真正走入立法程序。通过对世界各国的罪名立法模式和理论进行比较。世界各国刑法关于罪名确定的立法模式可以分为明示式、暗示式、混合式三种。明示式罪名确定的立法模式是指刑法分则条文对具体犯罪的名称做出了明确规定，而暗示式罪名确定的立法模式则相反，混合式是在刑法分则条文中中混合采用上述两种表达方式的立法。我国刑法关于罪名的表述方式采用混合式，在刑法分则中绝大多数条文采用暗示式，仅在个别条文中采用明示式。这使得我国不得不以罪名司法解释形式进行补救，但司法解释确定罪名的存在是对立法领域的侵入，在一定程度上有损立法权的完整性。
2、现实原因是我国没有统一罪名造成司法适用上的混乱。
法律没有统一、规范的罪名规定，不等于现实对统一规定的罪名没有需要。我国目前仍采用混合式的罪名立法模式，而又未及时作出立法解释，从而使得“两高”不得不作出司法解释以满足现实的需要。因此，为了统一、规范罪名，没有立法规定就必然要通过联合发布司法解释进行补救。1997年《刑法》通过之时，《刑法》中基本没有直接规定罪名，最高人民法院、最高人民检察院也是从那之后才开始正式拟定罪名，其中最高人民法院研究室拟定了《关于〈中华人民共和国刑法〉罪名的解释（稿）》（该稿初定罪名为403个），最高人民检察院刑法修改研究小组拟定了《〈中华人民共和国刑法〉（修订）分则规定一览表》，虽然这些初稿均与后面通过的正式解释规定或意见所确定的罪名数量和名称不完全一致，但却是他们对罪名纳入刑法明示规定的有益尝试。
3、法律原因是存在模糊的法律规定。
依据我国《关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日通过）的规定，最高人民法院可以对“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”进行解释，最高人民法院因此认为自己可以对罪名进行解释。罪名是刑法体系的组成部分，如其他刑法条文一样，都肯定要通过司法实践进行运用来体现其意义，不能因为罪名要适用于具体的审判就认定罪名应该由司法机关来规定，司法机关概括罪名是超出其职责范围的。最高人民检察院自认为具有规定罪名的权限的法律依据亦是如此。造成这一错误推导的原因，是该《决议》规定比较模糊或者说是过于抽象，不同主体基于不同的角度和立场，就有可能由此得出不同的结论。因此，模糊的法律规定为现实需要由司法机关规定罪名提供了的法律依据。
4、深层原因是观念上对罪名的不重视。
我国一直以来的立法思想是重视罪状和法定刑，而轻视罪名，将罪名问题交由司法机关解决。6罪名的相关理论研究处于一种被忽视甚至被轻视的地位，没有形成系统探讨研究的问题，立法上也尚未引起重视，司法中有待规范。根据罪名的效力或概括主体的不同，罪名可分为立法罪名、司法罪名和学理罪名。这种分类方式本身是对现状的分析和总结，但却为司法罪名的存在和发展提供了理论土壤，进而导致立法罪名发展不足，立法机关怠于行使自己应当行使的权力成为习惯。
（一）罪名由司法机关概括罪名以司法解释形式表现的不足之处。
1、司法机关自身工作的限制，致使他们不适合概括罪名。
司法机关的主要工作任务是适用法律审理案件，将罪犯绳之以法，维护社会秩序，主持公平正义。在面对案件数量越来越多、案情越来越复杂的现实条件下，司法机关的审判任务是十分沉重的。此时，倘若罪名仍由司法机关来概括，他们就没有足够的人力、财力等资源投入到罪名的概括中来。即使他们能全力概括罪名，也无疑加大了他们工作的难度，并因此会浪费司法资源。
2、司法机关概括罪名并未得到明确授权，有于法无据之嫌。
最高人民法院1997年12月9日通过的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（1997年12月26日生效，以下简称《罪名规定》）在12月11日公布后尚未正式实施，最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》（以下简称《罪名意见》）就于1997年12月25日公布并生效。尽管《罪名意见》的发文对象是“各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院”，与《罪名规定》不限对象地发布适用不同，会有两个不同的机关同时分别针对同一问题分别作出规定，这一冲突说明两者都没有得到立法机关授权概括罪名并作出统一规定。由于“两高”都无权规定罪名，且最初两者的规定存在冲突、7现实又需要统一的规定的情况下，只能由两个机关联合作出规定。在这之后形成最高审判机关和最高检察机关联合发布司法解释，于是最高人民法院最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定司法解释相继出现。“两高”联合发布司法解释概括罪名的模式具有创造性和灵活性，同时方便刑法操作，但事实上这一做法并未得到立法的确认。
3、司法机关概括罪名不符合国际发展趋势。
刑法明示规定罪名是国际发展趋势，世界上绝大多数国家都是采用明示的方法规定罪名，这些国家的立法实践也证明罪名明示规定的路子是正确合理的。这种模式是作为刑法基本原则的罪刑法定原则的重要体现。
二、罪名应当以刑法条文的形式表现即罪名法定
笔者认为，罪名的确定是立法问题而不是司法问题，罪名司法解释表现形式的存在暂时解决了司法实践的需要，也给立法机关规定与完善罪名提供了实践素材及可资利用的立法经验和相应的水平，具有肯定意义，但其存在毕竟是权宜之计。我国要实现法治，就应该在总结罪名解释表现形式的基础上，采用罪名法定并采用明示式的罪名立法模式。为了协调罪名法定的稳定性与实际情况的灵活性之间的矛盾，使罪名和犯罪行为、形式和内容得到最大限度的统一，可以采用由立法机关作出立法解释的方法适时对法典中的罪名进行调整。
（一）罪名法定的合理性。
罪名是刑法体系中的重要组成部分，任何一部完备的刑法典必须具有规定的各种罪名，罪名在刑法理论研究中和司法实践中具有重要的作用，这种作用来自于罪名本身具有的重要功能的实现。罪名的法定化是罪名发挥其内在功能的必然要求。罪名法定对于司法机关罪名适用的统一性、正确认定犯罪性质，准确确定罪名，提高办案质量和司法水平具有重要的促进作用，避免理论上对于罪名概括的混乱性，以使公众学法守法等都具有重要意义。目前由“两高”通过司法解释规定罪名不具有法定性，因为最高司法机关只是执法机关而不拥有立法权。
在没有实行罪名法定情况下,“两高”联合解释罪名的做法具备了灵活性，不失为一种权宜之计和行之有效的方法。但罪名司法解释的存在使得刑法的权威性和统一性受到了严重的挑战和破坏，同时也直接违背了罪刑法定原则明确性的基本要求。显然通过立法机关确定罪名要比司法解释的方法确定罪名更具有合理性。根据1981年第五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》中对我国法律解释权限的划分,法律解释权限的实际行使体现了“立法归立法,司法归司法”的观念,即属于立法本身或“条文本身”的问题,由立法部门解释,属于法律实施或法律“具体运用”的问题,由司法部门解释。8为此，全国人大及其常委会是宪法规定的制定和修订法律的国家最高权力机构，其确立罪名的权力不容由其他任何国家机关代行。
（二）罪名法定的必要性与可行性。
1、罪名法定是完整行使国家立法权及维护法律严肃性的客观要求。
依据法律的规定，最高司法机关只能就司法中的问题进行解释，而确定罪名是刑法体系的重要组成部分，是属于立法问题，对此国家不能将罪名确立权任由其他国家机关行使。全国人大及其常委会作为我国制定和修改刑事法律的唯一权力机关，其刑事立法权理应包括罪名确立权，缺少罪名确立权的刑事立法权则是不完整的。罪名司法解释的存在严重侵入立法权领域,同时刑法作为保障法和我国的基本法之一，罪名确立权由最高司法机关行使，也降低了刑法的权威性，破坏了法制的统一,使法律严肃性大大削弱,无法实现《刑法》预期的运作效果。根据我国《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律……（四）犯罪和刑罚……”，因此，罪名属于立法机关立法权的范围，当前立法权在罪名立法上缺位、漏位现象应予纠正，换言之，罪名本身就是法律规定，是刑法条文的一部分。根据我国宪法的规定，刑法的制定权和修改权，分别由全国人大和全国人大常委会行使，那么，刑法罪名的确立也应该且只能由由全国人大及其常委会行使。
2、罪名法定是罪刑法定的题中应有之义。
罪名问题是刑法体系的重要组成部分,它应由立法机关解决,而不是由司法机关去解决,这是罪刑法定原则最基本的要求。罪名本身不是解释而来的，而是由立法产生的。这一观点是随着刑事法学理论研究的深入开展和司法实践经验的日益积累、尤其是刑事立法和罪刑法定原则的不断发展才逐渐趋于一致，认为罪名是罪刑法定原则的重要体现，罪名不仅来源于刑法，更应该直接体现在于刑法条文。刑事司法首先遇到和要解决的是如何确定罪名的问题。罪名是对犯罪本质的或主要特征的高度概括,是行为规范本质的一种体现。法官适用刑法的过程在于使立法所确立的行为规范得以强制履行,而不是在创制行为规范。罪刑法定原则的“法无明文规定不为罪,法无明文规定不受罚”中,对罪进行明文规定的立法过程应包括对罪名进行设定并明文规定的立法过程,也即对罪的明文规定应包括对罪名的明文规定——罪名的法定。9
3、罪名法定是满足现实司法实践的需要。
我国的罪名法定应以刑法条文明示罪名的立法模式，确立的罪名由于具备了统一性，最大限度实现了法律形式的规范化，便于刑事司法工作。
（1）便于公安机关、人民检察院和人民法院正确认定犯罪嫌疑人、被告人的所触犯的罪名。
（2）方便刑事诉讼当事人参与诉讼。从我国国情来看，人们的法制观念在不断的提高，懂法、知法较之以前是有很大提高，但是社会整体水平还不高。由于我国采用混合式立法模式导致罪名司法解释的存在有了生存的土壤，罪状在形式与内容的相互关系上并未达到高度的协调统一，犯罪嫌疑人、被告人被指控犯罪后，并非清楚自己所触犯的罪名，如果罪名法定明示后，当事人一查便知，便尽快认清悔悟自己所犯下罪行。对被害人及其代理人来说便于及时运用刑法典控告犯罪，有效保护合法权益。
（3）便于民众学习掌握和直接遵守及方便其他刑事诉讼参与人协作公安机关、人民检察院和法院办理案件。条文明示罪名的立法模式，方便人们正确明了刑法中有哪些罪名，以及其构成要件，了解犯罪嫌疑人、被告人所触犯的罪名，及时准确向公安机关、人民检察院、人民法院提供犯罪线索和证据材料，有效协助刑事法庭审判案件。
结语
罪名法定不仅仅是在形式上更合理，更为重要的是蕴涵了“法治”的理念和形式合理性的价值目标,为人们的社会行为提供了最大程度的可预测性。10罪名法定是立法的大趋势,应引充分重视。但是罪名法定化是一项巨大的工程，它与刑事立法水平是紧密相联的。虽然我国刑法的罪名规定一直没有实现法定化，但是在过去十多年的刑事立法实践中的有益尝试有了一定的立法经验及我国的刑事司法为罪名法定化提供了充分的实践经验，加上日本、德国、匈牙利、我国台湾、澳门等许多国家和地区的明示罪名立法模式也是可供我国立法机关借鉴的。因此，完成罪名法定时机已成熟。
【注释】
1、陈兴良主编：《罪名指南》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第14页。
2、高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览（下册）》[M]，北京：中国人民公安大学出版社1998年版，第2182-2193页。
3、高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览（下册）》[M]，北京：中国人民公安大学出版社1998年版，第2414页。
4、高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览（下册）》[M]，北京：中国人民公安大学出版社1998年版，第2608-2622页。
5、高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览（下册）》[M]，北京：中国人民公安大学出版社1998年版，第2710-2720、2733-2745、2761-2795、2802-2809、2821-2855页。
6、赵秉志主编：《刑法修改研究综述》中国人民公安大学出版社1990年版，第94页。
7、《罪名规定》和《罪名意见》的不统一之处表现在：第一，两者的生效时间不同，第二，所规定的罪名总数不一样，前者413个，后者414个；第三，罪名名称不完全一致，主要是：（1）第397条：前者规定了滥用职权罪和玩忽职守罪；后者规定了滥用职权罪（第1款）、玩忽职守罪（第1款）、国家机关工作人员徇私舞弊罪（第2款）。（2）第399条：前者规定了徇私枉法罪（第1款）和枉法裁判罪（第2款）；后者规定的是枉法追诉、裁判罪（第1款）、民事、行政枉法裁判罪（第2款）；（3）第406条：前者规定的是国家机关工作人员签订、履行合同失职罪；后者的规定是国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。
8、张志铭:《关于中国法律解释体制的思考》,载《中国社会科学》1997年第2期,第100页。
9、苏晓丽：《谈刑法中的罪名法定》，载《江苏公安专科学校学报》2001年3月第15卷第2期，第74页。
10、张文、刘艳红：《罪名立法模式论要》，（原载《中国法学》1999年第4期）载http://http://www.zjjv.com///article_print.asp?articleid=5035，于2012年6月15日访问。
编辑：冯夏丽
文章出处：大新县法院
