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【标题】 法律论证：一个关于司法过程的理论神话

【副标题】以王斌余案检验阿列克西法律论证理论

【英文标题】Legal Argumentation：a Theoretic Myth of Judicial Process

【法宝引证码】

【作者】桑本谦

【作者单位】山东大学威海分校法学院

【文章分类】法理学

【期刊名称】《中国法学》

【期刊年份】2007

【期数】第3期　总第137期

【中文关键词】阿列克西 法律论证 哈贝马斯 理性交流理论 王斌余案

【页码】100

【中文摘要】

阿列克西的法律论证理论无力为司法程序和司法判决提供有用的启示和指导，这种理论的前提缺乏经验基础，论证也出现了自相矛盾，并且由于忽略了司法过程中的交易成本和权力运作而从总体上误解了司法过程所追求的现实目标。当法官从实在法范围内无法获得令人满意的判决结果时，应当求助于社会科学的论证，而不是道德哲学的论证，后者无力为法律疑难问题提供决策方案，充其量也只能够大致满足公众寻找正当性依据的心理需求。

【英文摘要】

Alexy’s theory of legal argumentation incapably provides the useful enlightenment and the instruction for the judicial procedure and the judicial decision．With the premise lacked the empirical base and the self—contradictory logic．出e theory neglected the transaction cost—and the authority operation in the judicial process．so it has misunderstood the realistic goal totally which the judicial process pursued．When the judges Can’t obtain the satisfactory result of the．judgement from the law，they should seek help from the social science，not the moral philosophy，which Can’t capably provide the policy—making plan for the hard cases，but it Can approximately meet the psychological demand of the public at least to seek the rationality of the proof．

【注释】

*山东大学威海分校法学院副教授、法学博士。

[1]参见（德）H·阿尔伯特：《批判理性论》，图宾根1968年版，第13页。转引自（德）阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第223页。

[2]哈贝马斯的这些观点集中于《交往行动理论》（1981）、《道德意识与交往行动》（1983）以及《交往行动的研究与结论》（1984）几部著作之中。简要的评述可参见前引[1]，阿列克西书，第128—172页；以及Eveline T．Feteris，Fundamentals of Legal Argumentation：A Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions Decisions，Kluwer Academic Publishers，Dordrecht／Boston／London 1999，p62—72．

[3]参见（德）哈贝马斯《社会理论抑或社会技术学》，载（德）哈贝马斯、卢曼：《社会理论抑或社会技术学》，法兰克福1972年版，第200—201页。转引自前引[1]，阿列克西书，第270页。

[4]参见前引[2]，Evelin．T．Feteris书，p68．然而，当哈贝马斯写作《在事实与规范之间》的时候，他又一次改变了看法，并对阿列克西将哈贝马斯的理性辩论理论扩展到法律实践领域提出了批评。参见（德）哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世俊译，三联书店2003年版，第281—286页。

[5]参见前引[1]，阿列克西书，第263页。

[6]参见前引[1]，阿列克西书，第263—264页。

[7]参见前引[1]，阿列克西书，第273页。

[8]参见前引[1]，阿列克西书，第22页。

[9]参见舒国滢：《罗伯特．阿列克西法律论证理论评述》，载戚渊等：《法律论证与法律方法》，山东人民出版社2005年版，第57—58页。

[10]参见前引[9]，舒国滢文，第58—60页。

[11]载http：／／WWW．qglt．com／bbs／ReadFile？whichfile＝27953＆typeid：41＆openfile＝1，2005—09—06。

[12]网络媒体和平面媒体上主张“免死”的评论文章明显多于持反对性意见的评论文章，网络论坛的公众言论更是清一色的“免死”之声。

[13]参见《王斌余故意杀人案二审宣判宁夏高院驳回王斌余上诉》，载《人民法院报》2006年10月20日。

[14]《人民法院报》报道的一审判处王斌余死刑的时间与新华社《告白》一文的报道不同，但这对本文的分析没有任何影响。

[15]参见赵继成：《王斌余杀人案：底层群体罪与罚的正义之辩》，载《新京报》2005年9月19日；《该不该免王斌余一死？法学专家回应四焦点问题》，载《检察日报》2005年9月14日。

[16]参见前引[1]，阿列克西书，第263页。

[17]参见（美）波斯纳：《道德与法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第60页。

[18]参见前引[17]，第74页。

[19]参见（美）波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第211页。

[20]参见桑本谦：《私人之间的监控和惩罚——一个经济学的进路》，山东人民出版社2005年版，第143页。

[21]参见（奥）康罗．洛伦兹：《攻击与人性》，王守珍、吴月娇译，作家出版社1987年版，第五至十章。

[22]参见前引[17]，第123页。

[23]帕斯卡尔在其《思想录》（何兆武译，商务印书馆1986年版）中提出了关于信仰上帝存在的赌博论证。意思是说，上帝是否存在是个概率性事件，人们可以选择相信上帝存在，也可以选择相信上帝不存在，如果必须做出选择，就等于下赌注。赌上帝存在时，如果上帝存在，信奉上帝的人会获全胜，收益无限。如上帝不存在，也无多大损失。然而，作为数理学家的帕斯卡尔至死也没有获得信仰，这成为他终生的遗憾。

[24]参见高一飞：《有必要判王斌余死刑吗？》，载《新京报》2005年9月7日。

[25]参见季卫东：《王斌余的罪与罚》，载http：／／law—thinker．com／show．asp？id＝2875。

[26]参见前引[15]，赵继成文，载《新京报》2005年9月19日。

[27]参见顾昀：《王斌余案将我们撕裂成了两半》，载《中国经济时报》，2005年9月15日。

[28]参见Charles Larmore，The Morals of Modernity，Cambridge University Press，1996，p173．

[29]参见前引[17]，第74页。

[30]参见（德）阿列克西：《法律论证理论》（德文1978年版），第3页。

[31]阿列克西承认当事人“在主观上只想追求自己的利益”，但他仍然认为“正确性要求并非由此而无效”。参见前引[1]，阿列克西书，第266页。但问题的关键是，对于当事人而言，究竟是“正确性要求”必须服从于“追求利益”，还是“追求利益”应当服从于“正确性要求”，倘若是前者，那么法庭辩论的策略性本质就不应受到怀疑。

[32]参见前引[1]，阿列克西书，第234页。

[33]对此，哈贝马斯就看得很清楚，他承认理性交流规则不能直接适用于讨价还价的过程。参见前引[4]，哈贝马斯书，第203—204页。

[34]参见前引[4]，哈贝马斯书，第204页。

[35]参见John Umbeck，“the California Gold Rush：a Study Of Emerging Property Rights，”14 Exploration in Exnomic History，1977，pp197—226；John Umbeck，“Might Makes．Right：A Theory of the Formation and Initial Distribution of Property Rights，”19 Economic Inquiry，1981，pp38—59．

[36]参见Robert Alexy，“Zur Kritik des Rechtspositivismus”。R．Dreier（编）：Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts，Stuttgart，1990．转引自前引[4]，哈贝马斯书，第283页。

[37]参见前引[4]，哈贝马斯书，第628页。

[38]参见前引[4]，哈贝马斯书，第545页。

[39]由于报道本身就是王斌余的“告白”，所以王斌余怎么说，记者就怎么写，记者只是保证记述本身的真实性，但却没有声称，王斌余的“心酸告白”都经过了记者亲自核实，在这里，记者实际上是把判断王斌余“心酸告白”真实性的任务推给了读者。

[40]载hap：／／www．qglt．com／bbs／ReadFile？Whichfile＝27953 ＆ typeid＝41＆ openfile＝1，2005—09—06。

[41]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第22—23页。

[42]参见前引[1]，阿列克西书，第353—362页。

[43]参见前引[1]，阿列克西书，第256—257页、第36l页。

[44]参见前引[1]，阿列克西书，第361—362页。

[45]参见前引[1]，闷列克西书，第362页。

[46]参见前引[1]，阿列克西书，第30页。

[47]哈贝马斯认为：“命题真理的条件是其他所有人的潜在同意”。参见（德）哈贝马斯：《对交往资质理论的若干准备性评说》，载（德）哈贝马斯、卢曼：《社会理论抑或社会技术学》，法兰克福1972年版，第124页。转引自前引[1]，阿列克西书，第129页。

[48]哈贝马斯认为，只有“有证立根据的共识”才足以作为真理标准。参见参见（德）哈贝马斯：《真理理论》，载（德）H·法伦巴赫编：《现实与反思：w·舒尔茨祝寿文集》，普夫林根1973年版，第239页。转引自前引[1]，阿列克西书，第141页。

[49]法学方法论的一种不切实际的理论雄心就是以程序性规则来缩小甚至是取代法律决策者的实体性判断。

[50]阿列克西对此也很清楚，但他更加关心的问题是，法官的判断如何才能“理性地证立”。参见前引[1]，阿列克西书，第7—9页。

[51]东海松：《法律不能为王斌余的死蒙羞——呼吁高法为王斌余减轻死刑判决》，载http：／／www．lajiaocity，com／publishhtml／4／2005—09—17／20050917143206．html．2005—09—17。

[52]复仇的逻辑也同样如此。无论你对侵犯者施加多大的伤害，你自己遭受的伤害都毕竟无法挽回了。为了报复你将要承担的任何风险和成本，都只会增加你已经遭受的损失。由此看来，一个理性人不会实施报复。但是，如果理性人不会实施报复，就会使他受到更多的侵犯，因为在侵犯者看来，理性人的理性——让过去成为过去（用经济学家的术语说，就是忽略“沉淀成本”）因而不会对侵犯者进行报复——实际上是降低了侵犯者采取侵犯行为的预期成本。参见（美）波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣等译，中国政法大学出版社2003年版，第275页。

[53]参见陈步雷：《由王斌余杀人案想起了蒋爱珍》，载《新京报》2005年9月9日。

[54]参见前引[53]。

[55]决斗在中世纪的欧洲曾经是合法的。尽管决斗会造成伤亡，但它避免了因冲突升级而造成更大规模的伤亡，也避免了与司法程序相关的高昂费用。此外．以悬赏的方式抓获罪犯，也是国家利用私人暴力的一种方式。

[56]参见前引[15]，赵继成文，载《新京报》2005年9月19日。

[57]参见前引[1]，阿列克西书，第6—7页。

[58]阿列克西在其《法律论证理论》一书中用接近三分之二的篇幅完成对“若干实践论辩理论的反思”，他反思的理论包括哈贝马斯的真理共识论、埃尔郎根学派的实践商谈理论、佩雷尔曼的法律论证理论以及许多种道德分析哲学中的实践辩论理论。

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