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合同附随义务的司法认定

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西南政法大学副教授 侯国跃

关键词: 附随义务；诚信原则；交易习惯；合同目的

内容提要: 司法实践中，认定合同当事人的附随义务应坚持合同的约定和法律的规定优先、以诚信原则为基准、尊重交易习惯、适当限制等原则；确定合同附随义务的具体方法有检索合同和法条、参阅先例、斟酌法理、揣摩交易习惯；此外，还应当考虑合同性质、目的、利益衡平、具体情事等因素。

个案中对附随义务的司法认定，无不起因于契约当事人一方，主张其权益因他方当事人违反契约义务而受到侵害。因而，"附随义务的认定问题，属于契约债务不履行的问题，同时涉及民事责任法体系构成的问题" [1]。从这个意义上说，如何认定契约关系中的附随义务，乃契约法理论上的重要论题。同样，个案中附随义务的认定，亦为实践中重要而困难的司法作业。因为，法官处理案件首先就是考虑被告是否负有某种义务，进而通过对案件事实的调查了解，判断被告是否违反了该种义务。只有负有义务却违反义务的被告，才可能最终被课以法律责任。但是，附随义务与给付义务不同，它并非在缔结契约一开始就能确定下来，而是随着契约关系之发展而逐渐衍生。基于附随义务的此种不确定性，法官在处理具体案件的时候，往往需进行利益衡量和合同解释，以确定当事人是否负有以及负有何种附随义务。

在司法实践中，确定个案当事人是否负有附随义务应遵循的原则是非常重要的一个问题。然而，在笔者的阅读范围内尚未发现相关研究成果，理论研究的空白亟待填补。

（一）当事人约定和法律规定优先的原则

基于契约自由原则，契约当事人的有效约定当优先于法律的任意性条款的适用。因而，契约当事人之约定，"属于契约关系的主观部分……成为判断契约当事人权利义务关系（契约关系）最主要的对象，更是契约实际问题解决的出发点"；"只有当事人无约定，或约定内容被法律否定具有法律上拘束力时，方有探究客观的法律的必要"。 [2]如果当事人在契约中已经对应当承担的附随义务进行有效之约定，那么，此一约定不能被忽略，当无疑义。另一方面，尽管附随义务以诚信原则为基础，但是现行法既已明文规定附随义务，在分析或裁判案件时，应优先适用这些规定，而不宜再以作为上位原则之诚实信用为适用之依据。其理由有二：第一，诚信原则属不确定条款，在适用上不及法律之具体规定方便和易于把握；第二，法解释学上有所谓禁止"逃向一般条款"之要求，即"在适用法律具体规定与适用诚实信用原则，均可获得同一结果时，应适用该具体规定，而不得适用诚实信用原则" [3]。

（二）以诚信原则为基准的原则

诚实信用原则之实质在于，"当出现立法当时未预见的新情况、新问题时，法院可依诚实信用原则行使公平裁量权，直接调整当事人之间的权利义务关系" [4]。《德国民法典》第242条是关于诚信原则的规定，立法者的目标是"使人们明白契约债务的真实内涵"，因此，"《德国民法典》第242条至今仍被人们用来说明什么是履行义务的应有之义"。 [5]诚信原则同样是附随义务的法律基础。故而，我们在确定具体个案中当事人的附随义务时，当时刻不忘这一要点。伴随着诚信原则之具体化的脚步，甚至有学者认为"诚信之要求实际上只有在确定附随义务（违反这些义务会导致损害赔偿责任）的范围时才派得上用场" [6]。因为，"许多'基于'《德国民法典》第242条的法律制度已经开始自立门户" [7]。

（三）尊重交易习惯的原则

法官为价值判断时应以社会通念为务。 [8]笔者以为，在契约法领域，交易习惯在很大程度上承载着社会之"通念"，故确定契约当事人之附随义务时，交易习惯当可发挥重要之作用。而且，诚实信用原则性质上属于一般条款，其内涵的模糊性与外延的不确定性是显而易见的。此时，借助于体现诚信原则之价值取向的某些较具稳定性与明确性的规则，或许可以在一定程度上克服困难。笔者认为，交易习惯是诚信原则的具体化，是实现诚实信用价值的工具，因此，在确定个案当事人的附随义务时，如有交易习惯，则不妨参考之。《德国民法典》第242条中"顾及一般惯例"之用语，似乎表达了同样的立场，而我国《合同法》第62条第2款则有更为明白的表态。当然，应当注意，交易习惯仅是"诚信原则的因素之一"，"然非惟一标准"， [9]所以，交易习惯并不能取代诚信原则，诚信原则仍可发挥其"万能"的补充作用，为法官提供价值判断的依据。

（四）适当限制的原则

"任何义务包括附随义务均是有一定'度'的限制，超越'度'的限制，即意味着加重当事人的责任"，"法官在要求当事人承担相应附随义务时，必须注意'度'的把握"。 [10]契约法中的附随义务是对传统理论上当事人之义务来源的一种突破。这种突破的基本原因在于契约关系乃一种特别结合关系，这种关系一旦建立便使当事人由非特定关系的当事人变成特定关系的当事人，并彼此信任，相互协作，共同实现彼此经济利益之最大化。但是，这种扩张契约义务的法律技术应限制在一定范围内。理由是，契约当事人间的特殊结合关系并不是其关系的全部，契约当事人之间尚存其他关系，这与一般人之间的这种关系并无二致。如不得侵犯他人之财产或人身利益，不仅存在于契约当事人，而且对于任何人皆得适用。换言之，即使没有承认当事人的附随义务，受害人亦不乏救济的途径。例如，契约当事人的说明义务，仅成立于他方当事人所不知，且对于契约标的物之使用具有重要意义之事项。 [11]因而，在饲料买卖契约中，依照出卖人之经验该进口饲料须以特别方法喂养时，出卖人若未尽说明义务，则成立附随义务义务之违反。 [12]

（一）检索契约和法条

确定契约附随义务的过程，实际上就是明确契约内容的过程。契约的内容既为当事人所约定，确定契约内容自然先要查看当事人的具体约定，其具体方式可以是查阅契约文本、询问证人等。除此之外，法律可能作出一些规定，使某些权利义务构成契约的内容。经当事人在契约中约定或经立法者在法律中规定之附随义务，应当优先适用。所以，"目光的来回穿梭"，检索契约之有效而明确的约定（包括对不够明确之条款的解释）和法律之具体规定，是确定附随义务时，应当最先考虑的方法，也是最为简单的方法。例如，我国台湾地区《民法》在第483条规定："受雇人服劳务，其生命、身体、健康有受危害之虞时，雇佣人应按其情形为必要之预防"。那么，在雇佣关系中，雇佣人自有对受雇人之生命、身体、健康有保护之附随义务。又如，根据我国《合同法》第301条的规定，承运人在运输过程中，应当尽到救助患有急病、分娩、遇险旅客的附随义务。需要注意的是，源于诚信原则的附随义务属于强行性法律规范，故当事人原则上不得于契约中排除附随义务。正如美国《统一商法典》第1-103条之规定，"本法规定的诚实信用义务、勤勉义务、合理和注意义务，不得为合同所拒不承认，但当事人可以在合同中确定履行这种义务的检验标准……"。这已明确地告知司法者，在契约中检索到的关于排除附随义务的条款是无效的。

（二）参阅先例

在大陆法系，"法院所表示的法律见解，不论是解释、法律内的或超越法律的法的续造，它只对被裁判的案件发生直接效力" [13]。因此，法官在个案中确定当事人之附随义务时，对既存之判例并无遵守的义务，"仅有斟酌的义务" [14]。但是，借其说理的内容，法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接而有力的影响。假使其系正确的裁判，那么对未来涉及同样法律问题的解决而言，它就是一个标准的范例。法院事实上经常取向于诸最高审级法院的此等范例性裁判（＝判决先例），这有助于维持司法裁判的一致性及持续性，同时亦有助于法安定性的达成。 [15]因而，既有的判例对相同或类似案件中当事人之附随义务的确定方法以及理由阐释，对于本案法官正确判决案件具有重要的指引和参考作用。

（三）斟酌法理

法律系社会规范之一种，以公平正义为其最高指导原理，而调和社会生活上相对立之各种利益为其任务，故法律精神与社会"通念"，息息相关。惟社会现象变幻无穷，法律无从规范靡遗，且法律有时而尽，其漏洞苟不予填补，法律的规范目的即无由以达。自有授权法官运用法理加以补充，以贯彻实践法律的规范目的之必要。 [16]同理，在确定契约当事人之附随义务时，如无约定又无法律之具体规定可资引用，则应当参阅法理，以备不济。特别是，多数法理业经学说判例的长期经营，"已渐为人所熟知"， [17]在司法实践中斟酌法理已属相对容易之事。所应注意者是，法理"仅属于一些抽象的正法上的价值观或原则，其具体化尚未达到能供法官直接适用于个别案件的地步"。 [18]因此，法理在法律适用中尚须进一步具体化方可。笔者猜测，司法实践中不乏这样的情形：法官所在之本国法律未对某类型契约之附随义务有所涉及，而他国法律却有较为明晰之规定；或者，本国尚无类似案件的判决可供参考，但国外却有相似之判例。此时，法官所要完成之作业是，先从国外法律或判例中发展出一般之法理，然后以此法理为准绳处理本国之案件。例如，关于住宿合同中宾馆是否负有对住客财产保护的附随义务，在我国法律规定不够完善的情况下，法官可首先考察国外法律之规定， [19]然后再归纳出其中的法理，进而得出肯定的结论，然后解释、适用我国有关之规定。

（四）揣摩交易习惯

由于附随义务之功能在于使债之关系的实现，能在小心、受照顾、受担保的情形下进行，其内容主要为对他方之告知义务、警告义务供咨询、信赖等，法律亦无法将此从属义务列举殆尽，因此一般债务人，除了有确定标的之主要给付义务外，尚须为何种行为始能不加损害地担保债之效果颇不明确……它最后须透过契约之目的来确定，纵然交易道德是很难有推断之标准，但是其存在仍为客观的，而非主观的，诚信原则所有衡平与法律思想之评价，在交易界，恒被遵守不渝。 [20]因此，在适用法律以确定当事人是否负担附随义务时，可坚持这样的技术方法：以诚信原则为总的标准，参照交易习惯。

我国《合同法》第60条第2款规定："当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"据此，笔者认为，司法者在确定契约附随义务时，需考量契约目的、契约性质、利益平衡等诸因素。

（一）契约性质及目的

关于诚信原则之规定本身并不是一个独立之请求权基础，因为法律上此种"一般条款"，并无包含成立要件及法律效果之规定，故而有具体化之必要。至于具体化之方式，在德国民法系透过案例类型之归类来完成。而法院在适用该原则时，须经过一个对于具体个案之价值上的衡量。决定性之观点并非是仅基于"法感"，或是基于衡平之考量，而是依具体需要性而定，并且达到一个已知客观的确定之标准程度。 [21]关于契约存续中附随义务之诚信原则的适用，一言以蔽之，即为债务人应依债之本旨履行债务。 [22]

我国《人民法院报》上曾刊登过一篇关于附随义务的文章，该文称附随义务的确定方法为"推定"。原文如下："随着现代交易的迅速发展，合同义务已由过去的单一变为多样、简单变为复杂。其中许多源于合同、但在合同中没有明确约定的义务，要靠推定的方法确定。" [23]所谓推定，简单地讲就是从有A事实之存在到假定有B事实存在之逻辑过程。 [24]笔者以为，所谓依照推定的方法确定附随义务，就是依据契约目的推导出附随义务之存在及形态。例如，在住宿合同中，确定双方的权利义务，应考虑双方当事人订立合同之主观目的。住客入住宾馆，其目的无非是为了获取安全、舒适的休息场所并享受相关服务，故在解释上应当确立宾馆对住客的照顾和保护义务。 [25]

（二）利益衡平

附随义务源于诚实信用原则，而关于诚实信用原则之本质，Schneider解为当事人双方利益之公平较量，Egger称为公正估量双方之利益以谋求利益之调和。梁慧星先生亦认为，诚实信用原则旨在谋求利益之公平。 [26]因此，在确定附随义务时，须衡量双方的利益状态，以公平的实现作为是否赋予当事人以附随义务的标准。例如，当某一附随义务有这样一个特征，"即就权利人而言，为急迫之需要，就义务人而言，仅为轻微之负担"，则"权衡双方利害关系，本于诚信原则，自应有产生此等附随义务之必要" [27]。

附随义务通常系当事人合意以外的义务，不免要限制当事人之意思自由，故在实践中有必要就个案的情况进行具体分析，衡平双方的利益和风险，防止一方当事人负担义务畸轻畸重。最为典型者是不能对当事人课以其"无法预见"的附随义务，否则将对其合理的预期构成损害。至于是否属于"无法预见"之情形，自应以社会上一般人的标准和个案的具体情况综合评判。"判定之基准在于立足于期待可能性之基础上，对于相对人之信任状态，应予以保护相对人之固有利益，使其正常之期待不至于落空下之一切义务，均属于可承认之附随义务" [28]。例如，住客支付费用入住宾馆，其对宾馆环境的安全性便形成一种信赖关系，特别是住客在选择较高档次的宾馆时更是如此。宾馆对住客之保护义务目的是为了保护住客的信赖利益。 [29]惟须注意的是，"利益衡量系法官处理具体案件之一种价值判断" [30]，法官以利益衡量之方法认定附随义务时，须以法律没有规定且经解释仍无法处理之情形为限，以防止利益衡量之滥用，或借利益衡量之名，作出有违公正之裁判。

（三）具体情事

于具体债之关系，是否产生附随债务，不得不就具体情事来加以判断。换言之，附随义务应当放置在具体的合同关系"场"中加以判断 [31]。例如，房屋出租人对于承租人虽无供给饮水之义务，但承租人家中苟因故而致饮水一时断绝，而住在邻近之出租人家中又有充分之饮水者，自诚信原则之理念解释，似宜认为出租人有供给饮水之义务。盖以此种方法来决定契约目的性质，较为客观合理。如决定结果，其约定乃非达成契约目的所不可或缺者，为附随债务。但亦有契约之约款，由外形看，虽为附随债务，然依当事人之合理意思，作客观判断结果，为契约之重大要素者，则为要素债务，其不履行便生解除契约之原因。例如，不动产买卖中，出卖人负有交付其物于买受人，并使其取得所有权之义务，而不动产非经登记所有权不移转，故登记乃出卖人移转所有权之必要义务，仅有交付无法取得所有权移转之效果，从而，出卖人应履行登记之义务，系一种完全的要素债务而非附随债务。 [32]

德国最高法院1931年的一份判决，堪为示范。该案的被告拥有两间相互毗连的店铺，原告十年来一直使用其中的一间店铺经营珠宝买卖。后来，被告将相邻的那间店铺出租给另一珠宝商，于是原告提起诉讼，要求被告撤销该租约。法院认为，虽然一般来说，租赁契约中并不含有出租人的默示允诺，即当他拥有数项财产时，他不得将其中的某项财产出租给原承租人的竞争对手，但出租人的此种从义务可"基于本案的特殊情况"而产生。在判决中，法官同时援引了《德国民法典》第133条、第157条以及第242条之规定，这说明法官试图以诚信原则为基础，同时利用契约解释及情事考量之方法，来说明出租人所应负担的附随义务。

（四）其他因素

合同中以达成事项为目的的利益之外的合同当事人的权利、利益（生命、身体、所有权等），在合同关系中得到何种程度的保护，也由这个"合同的内容和性质"如何确定来决定。 [33]例如，在旅游契约中，即使缺乏当事人之明确约定，亦可认定旅行社对旅客之照顾义务。旅客参加旅游时，如有疾病不适，倘旅游契约并无约定如何处理，应解释为旅行社有延医照顾旅客之附随义务。因为旅客如无健康之身体，根本不能参加旅行；维护旅客旅途中身体健康，系便于履行契约所必要。 [34]

注释:

[1]参见台陈自强：《民法讲义Ⅱ：契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第79页。

[2]陈自强：《民法讲义Ⅱ：契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第42页。

[3]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第306页。

[4]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第46页。

[5]罗伯特o霍恩等；《德国民商法导论》，楚建译，中国政法大学出版社1996年版，第147页。

[6][德]莱茵哈德o齐默曼、[英]西蒙o惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，法律出版社2005年版，第19页。

[7][德]莱茵哈德o齐默曼、[英]西蒙o惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，法律出版社2005年版，第23页。

[8]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第79页。

[9]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第332页。

[10]张驰、鲍治：《附随义务论》，载《华东政法学院学报》1999年第6期，第27页。

[11]K?pcke,Typen der positiven Vertragsverletzung,1965,S. 104 f.

[12]Vgl.K?pcke, Typen der positiven Vertragsverletzung,1965，S. 107.

[13][德]卡尔o拉伦次：《法学方法论》，台陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第300页。

[14]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第261页。

[15][德]卡尔o拉伦次：《法学方法论》，台陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第300-301页。

[16]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第143页。

[17]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第144页。

[18]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第376 - 377页。

[19]参见《德国民法典》第701条、《意大利民法典》第1783条。

[20]黄越钦：《私法论文集》，世纪书局1980年印行，第193-194页。

[21]Laren, Schuldrecht AT, S. 127.

[22]刘承武：《论契约上附随义务基本理论体系之建立》，（台湾）中国文化大学法律学研究所1990年硕士论文，第35页。

[23]高嵩、鲁曼：《论劳动合同中劳动者的附随义务》, http://www. job9151. com/information/Article_Show. asp？ ArticleID ＝ 1972，访问日期2009年10月12日。

[24]《法国民法典》第1349条规定：所谓推定为法律或司法官依据已知的事实推断未知事实所得的结果。

[25]参见刘言浩：《宾馆对住客的保护义务--王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆损害赔偿上诉案评析》，载《法学研究》2001年第3期，第148-149页。

[26]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第298页。

[27]刘承武：《论契约上附随义务基本理论体系之建立》，（台湾）中国文化大学法律学研究所1990年硕士论文，第31页。

[28]姚志明：《诚信原则与附随义务之研究》，元照出版公司2003年版，第61页。

[29]刘言浩：《宾馆对住客的保护义务--王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆损害赔偿上诉案评析》，载《法学研究》2001年第3期，第149页。

[30]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第143页。

[31]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第285页。

[32][日]柚木馨：《付随的の义务と契约の解除》，载《民商法》9卷3号，第242页。

[33][日]潮见佳男：《最近欧洲合同责任、履行障害法的发展》，于敏译，载梁慧星主编：《民商法论从》（第8卷），法律出版社1997年版，第405-406页。

[34]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第64页。

来源:《法学杂志》2011年第5期