【内容提要】拒不支付劳动报酬罪是《刑法修正案（八）》新增罪名。虽最高人民法院司法解释明确了本罪的术语界定、定罪量刑标准、单位犯罪等问题，但对实务中争议较大的“支付能力”认定问题却未涉及。本文围绕支付能力认定中权利保障均衡实现难题进行经济分析，进而主张应在现有条件下进行以利润为导向的企业法人支付能力精细化认定，并探讨支付能力认定的证明责任，提出藉以建立劳动报酬保险制度来实现支付能力认定的观点。

【关键词】拒不支付劳动报酬罪 支付能力 利润 劳动报酬保险制度

各类恶意欠薪行为关系到社会稳定和民生保障。为此，《刑法修正案（八）》增设了拒不支付劳动报酬罪，但法条规定的可操作性有待增强。2013年1月，最高院公布了《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），就本罪的术语界定、定罪量刑标准、单位犯罪等问题作出了明确，但对“支付能力”的认定问题却未涉及。关于自然入主体支付能力认定的问题在实务界争议较小，一般以其资产状况作为标准。因单位犯罪主体范围较广，故本文拟以企业法人为例展开对支付能力认定的研究：一是从实务角度看，作为营利性社会经济组织的企业法人构成本罪的占相当比例；二是事业单位、机关、团体等主体能否构成本罪的单位犯罪尚存争议，且暂无相关案例。

一、问题的提出

案例：李某2008年投资设立企业，系该企业的法定代表人。该企业拖欠工人工资3月有余，数额较大，员工向劳动监察部门举报。经查，该企业账户有钱，但外欠债务巨大，劳动监察部门责令该企业支付工资。后李某为了能保存企业，仍不愿支付工资，并采取和工人签订延缓支付协议的方式变相拒付。检察机关为此将李某以拒不支付劳动报酬罪提起公诉。法院就本案犯罪主体支付能力的认定及是否构成本罪，产生了截然相反的两种意见。⑴

本罪作为不作为犯罪，当为、能为而不为系其本质特征，《解释》对“能为”要件即支付能力的认定未予明确，使本罪认定产生了困惑：该企业账户有钱，但外欠债务巨大，是否属“有能力支付”？在此情形下，企业出于自保，经有关部门责令支付仍不支付的，是否符合“有能力支付而不支付”进而构成本罪？支付能力的认定是单一标准还是复合标准？

二、支付能力认定困境——权利保障均衡的实现难题

（一）优先价值的判断分歧

就企业法人的支付能力认定，观点纷呈。有的认为，用人单位只要能够维系正常的生产，都应认定为有能力。⑵也有的认为，在证明标准上应为“有证据证明行为人的资产足以支付其所拖欠的劳动报酬”，要通过调查行为人的资产负债表、财务会计报告等一系列账册、询问相应的证人等极为复杂的资产核查程序，并运用多学科的专业知识来分析、判断行为人的资产、负债状况，从而为犯罪认定提供依据。因此对欠薪单位、个人资产状况事实的查证，既是认定行为人有能力支付而不支付劳动报酬的基础，又是决定能否对相关行为人以拒不支付劳动报酬刑事立案的前提。⑶还有实务界人士认为，用工单位或者个人哪怕连续数年都亏本无利，但只要其仍有积累的财产，就应支付劳动者的薪酬，否则，就可以认定构成本要件。⑷当然，有观点进行了总结，将支付能力的认定归纳为两种标准：第一种是指用人单位的资产（包括固定资产和流动资产），也就是包括厂房、生产工具、原料、专利等一切有经济价值的物；第二种是指用人单位的账面资金，即生产经营利润。⑸

本罪客体是复杂客体，不仅侵犯了劳动者的劳动报酬取得权，还危害社会主义市场经济秩序。⑹因此，本文认为，上述关于支付能力认定诸观点的争议本质上是一个优先价值的判断分歧，即劳动报酬取得权、市场经济秩序和企业生产发展权的价值选择如何把握。具体而言，主张无需考虑亏损情形而以积累财产为准的，主要以保护劳动报酬权和维护市场经济秩序为优先价值；主张正常生产维系或资产状况标准的，在价值判断中选择正常生产或资产状况这一平衡点，但总体侧重于保护劳动报酬权和维护市场经济秩序；主张以账面资金即生产经营利润为标准而未进行精细化分析的，总体上更侧重于保护企业生产发展权。

（二）法律适用中的权利保障均衡问题

1．企业利润——审慎认定支付能力无法回避的要素

关于企业法人支付能力的认定，无法回避利润的问题：一方面，因企业的营利性，其以追求利润为目的。从理性经济人角度考虑，若企业周期内的利润丰厚、经济效益好，实施逃避支付或有能力支付而不支付劳动报酬行为，会产生无效率的成本，如民事纠纷、员工纠闹、业内舆论以及劳动监察机关的调查、约谈、对其实施具体行政行为等，甚至有恶性事件发生的风险，显然成本过高，非其理性选择。另一方面，企业拖欠工资往往受其周期内生产经营利润影响，拖欠劳动报酬的多为一定周期内处于亏损状态的企业，尤其以经济处于不景气阶段的中小企业居多。

进一步分析，处于亏损状态的该企业即使拥有相应财产（包括固定资产和少量流动资产等），多出自于企业求生存自保之需要，其必然不会主动或自愿以此用于支付劳动报酬，除非有强制力作用（法院的强制执行程序等），这也是区分本罪构成犯罪与否的一个重要考虑因素。正如全国人大法工委相关条文说明中强调的，正确区分本条规定的犯罪行为与一般欠薪行为，对于因用人单位在经营中遇到困难、资金周转不开或经营不善等原因而暂时无法支付劳动者劳动报酬，主观上并不具有故意或恶意的，不宜将其纳入刑法调整的范围；⑺若该企业在严重亏损状态下为了不放弃本企业生存发展权利而实施拒不支付劳动报酬行为的，基于劳动报酬、市场经济秩序与企业生存发展的各项权利保护权衡，该企业不应认定为有支付能力，其主观上不具有恶意，不具刑罚该当性，这也符合刑法谦抑制原则和罪行责相当原则。当然，该企业仍应承担民事责任。这大概系不少区域劳动争议案件量剧增，而构成本罪的案例尚无或甚少之原因。

2．权利保障均衡的经济分析

因企业法人支付能力的认定出入罪及企业生存发展问题，而对其进行刑法非难的目的并非以置其于无法正常生产经营甚至破产之境地，乃为保护劳动报酬权和维护正常市场经济秩序。应在劳动报酬权、市场经济秩序与企业生存发展权利之间寻求一个刑法介入的均衡点：不能不及，否则企业违法成本低于违法收益，倾向于实施拒不支付劳动报酬行为，不利于劳动者权益保障和经济秩序维护，甚至可能影响社会稳定与和谐；不能过之，否则不利于企业成长和发展，若现企业亏损、倒闭潮，有损劳动者就业和市场经济发展。

由于限制是保护不可缺少的制约，故劳动报酬权、市场经济秩序与企业生存发展在权利保障均衡中存在相互让渡关系，即在各自权利得到保护的同时进行自我克减。从而在现阶段较为合理地认定支付能力，促成劳动报酬、市场经济秩序与企业生存发展的权利保障均衡。

三、以利润为导向的支付能力精细化认定

（一）以利润为导向的精细化认定

根据均衡理论，在一定期间的企业一定周期的市场行为中，市场价格既定，其经济规模也相对既定，企业达到并处于均衡状态，供给和需求作用形成的产品价格，可能高于、等于、低于企业的平均成本，企业会处于不同利润状态。基于企业市场行为与劳动报酬支付行为的周期共性，通过利润导向并藉以经济学短期均衡理论进行精细化分析是对本罪支付能力的科学合理认定即实现权利保障均衡之证成的有效进路：

1．有盈利的利润最大化状态

在该情形下，企业处于盈利状态，经济效益良好，可以判断其履行周期劳动报酬的支付义务对其生存发展无明显影响；相对于劳动报酬权和市场经济秩序保障而言，其生存发展权利保障应受制约；若以不具有支付能力为由拒不支付劳动报酬的，不仅影响了劳动者的劳动报酬权，还会危害市场经济秩序，故应认定为具有支付能力并对其进行刑法非难。

2．不盈不亏的利润最大化状态

此情形下，企业虽处于非盈利状况，但正常利润都实现了，效益尚可，可以认定其履行周期劳动报酬的支付义务对其生存发展无明显影响；相对于其他权利而言，其生产发展权利的保障应受制约；若拒不支付劳动报酬，不仅影响劳动者的劳动报酬权，还会危害市场经济秩序，且对其予以刑法非难的社会收益明显，故应认定为具有支付能力对其进行处罚。

3．有亏损的亏损最小化利润状态

此情形下，企业亏损并致力摆脱困境时，履行相关周期的劳动报酬支付义务对其生存发展会产生显著的甚至致命的影响，其生产发展权利保障应得到考虑；拒不支付劳动报酬，对其予以刑法非难的社会收益稍显微弱，会产生致其破产等不利后果，亦无法起到预防和警示犯罪之功能，甚至引起不少企业的侧隐同情之心，对本罪适用的社会效果和法律效果也会予以质疑。基于劳动者权益保障，建议针对此类单位，由人力资源社会保障部门或者政府其他部门给予一定宽限期或通过相关方法变通缓解矛盾，在未穷尽相关手段或出现相关法定情节符合性的情况下，不宜认定其具有支付能力并构成本罪。

4．生产经营与否都一样的利润状态

此情形下，企业处于关闭的临界状态，履行相关周期的劳动报酬支付义务对其生存发展会产生致命影响，其生产发展权利保障应得到充分考虑，劳动报酬权、市场经济秩序的权利保障应作出让渡，即该企业拒不支付劳动报酬的，不应对其予以刑法非难，故不应认定具有支付能力并构成本罪。

5．坚决停产的利润状态

此情形下，企业坚决停产，自然短期预期内不会产生相应利润。对此，需要根据具体情况分析：（1）若企业不予支付劳动报酬一段时间后又恢复生产经营的，即使企业拥有相关机器设备等固定资产和少量的流动资金等，对之前行为不应依具有支付能力而认定构成本罪，应根据恢复生产经营之后的利润状态比对上述情状处理；（2）若企业不支付劳动报酬维系一段时间后无恢复生产经营行为的，可以建议相关权利方依法申请企业破产，使劳动者的劳动报酬权依法优先自企业资产中取得，亦可建议劳动者通过劳动争议纠纷解决程序申请仲裁或进而起诉至法院，维护自身权利，但仍不应认定具有支付能力而对企业进行刑法非难。

（二）证明责任问题

企业支付能力的利润导向精细化认定的做法，在不同阶段促成了各项权利保障的优化配置。但企业处于不同利润阶段的证明责任如何承担？对此，有的认为，由于劳动者个人或公诉机关对用人单位的经营状况存在举证上的困难，可以考虑“有能力支付”的证明如巨额财产来源不明罪一样采取举证责任倒置，由用人单位来证明自身的生产经营情况，证明自身是否果真没有能力支付劳动报酬。⑻也有的主张，目前相关法律法规未赋予行政主管机关调查核实企业资产状况的职权，而公安机关虽有此职权但行使却依赖于刑事立案程序的启动；要改变这一被动局面，目前最有效的方法是对2004年12月1日颁布实施的《劳动保障监察条例》作相应地修改，赋予人社部门在处理此类案件时，拥有全面调查核实欠薪单位资产状况的行政执法权。⑼

关于第一种观点，举证责任倒置是指在刑事诉讼中的某些特殊情况下，法律直接规定举证责任由被告方或具体事实主张的相对方承担，即在特殊情况下对举证责任的非常规性配置。⑽基于无罪推定原则，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”⑾因此，在法律未以推定等形式明确规定应由被控诉方提供证据证明的情形下，不能随意适用举证责任倒置规则，否则极易走向有罪推定的深渊。关于第二种观点，根据《解释》规定，“责令支付”的有权部门不仅包括人力资源社会保障部门，还包括政府其他有关部门。由此可知，修改某一条例无法实现所有的“责令支付”有权部门均被赋予相应权力，况且在实践中一一列出全部“政府其他有关部门”清单并制定或修改相应法规或规定，既不可行、也不可取。故本文建议，关于支付能力的初次证明责任由责令支付的有权部门承担，因为其根据相关职权和规章制度具备相应综合核查的能力和条件，且在一定范围内对于拒不支付劳动报酬行为的协调会商、沟通解决优势和效果更为明显，可以更好履行支付能力的证明责任，并根据具体情况作出是否责令支付、是否向公安机关移送等选择。公安机关按照相关规定根据受移送的案件材料启动刑事立案程序后，负有支付能力的再次证明责任，根据其侦查犯罪的职权进一步核查企业的劳动报酬支付能力，通过两次证明责任，做到“双重保险”，实现对支付能力认定的全面、客观、真实，体现出审慎态度和刑法的谦抑价值。

四、设定劳动报酬保险制度的建议

（一）建立劳动报酬保险制度的必要性

鉴于企业劳动报酬支付能力深受其利润状态影响，亟待寻求能使企业支付能力不受或尽可能少受其周期性利润影响的制度机制。在此，建议建立劳动报酬保险制度，即一种对劳动报酬权提供保护、维护市场经济秩序、缓解企业短期资金压力、监管企业生产经营行为的制度安排。在该制度安排下，企业根据其每周期应付工资总额，按规定的保费率向劳动报酬保险机构投保，当企业出现资金短缺、生产经营困难或破产等情形无法支付劳动报酬时，由该保险机构承担支付法定保险金的责任。

在相当一段时期内，由于我国对私营经济发展的限制，国营经济在市场中占绝对比重，劳动报酬支付具有政府隐性担保的性质。随着改革开放进程的深入，特别是近年来非公经济的迅速发展，企业拒不支付劳动报酬问题严重，存在建立本制度的紧迫性。实践中，虽也存在政府部门为了维护社会稳定和保障民生而替企业垫付工资的情形，但在欠薪现象和劳动争议案件剧增以及国家发挥国有经济主导作用和鼓励、支持、引导非公有制经济发展的时代背景下，政府部门等主体对任何企业拖欠或拒不支付劳动报酬的行为进行隐性担保或保护的做法已不可持续。因此，建立劳动报酬保险制度尤为必要。

（二）建立劳动报酬保险制度的构想

劳动报酬保险制度作为一项权利保障制度有利于减轻市场的逆向选择和道德风险等不利影响。建议如下：

1．关于组织模式。一般保险机构的组织模式分为官方、官民合办和民办三种形式。建议将劳动报酬保险纳入政策性保险范畴，设立具有独立法律人格的劳动报酬保险机构，明确其法律地位，在接受相关政府部门监管的基础上，赋予其自主开展劳动报酬保险业务以及处理财产、进行法律诉讼等权利。劳动报酬保险机构的资金来源应由政府财政拨款、企业等用人单位认缴的保费等部分组成，可以在法定范围内从事发行债券、投资等行为。

2．关于保险范围。根据市场要求和拒不支付劳动报酬现状，将所有的劳动法律中规定的用人单位主体均归入投保人范围；至于国有企业，因其已实现市场化，应逐步将其纳入劳动报酬保险制度的框架内，由政府担保转化为市场约束，以降低道德风险。保险对象，按照《解释》相关内容限定在可以参保或者承保的劳动报酬范围。

3．关于保险保护。根据实际财力，采取限额保护的方法，设置保护限额。其中，投保的劳动报酬金额下限应不低于各地最低工资标准，投保的劳动报酬上限应不得超过最低工资标准的一定倍数，在上述基础上按照一定比例加权予以补偿。如此，既能缓解保险机构赔付财力局限问题，促使就业者通过加强对用人单位的风险判断来决定劳动关系的达成，亦可避免在市场经济疲软期或企业等用人单位生产经营困难期因过高的赔付金额而发生保险机构和企业等用人单位的沉重负担。与此同时，上限与下限应根据经济发展水平、通货膨胀率、平均工资水平变化进行相应调整。

4．关于费率确定。保险费率有单一费率和差别费率之分。建议采取差别费率，根据企业等用人单位的信用风险、流动性风险等指标来决定其在风险加权费率结构中应承担的费率水平。对于信誉较好、处于创业期、科技创新型以及国家重点扶持发展等类型企业或用人单位，实行优惠费率。虽然操作较单一费率会稍复杂，但可较好规避因保费支付与企业等用人单位的生产经营及资产负债情况等风险脱节而诱发的道德风险，并有益于减少企业等市场主体的逆向选择，推动用人单位提高利润水平，保持良好的信用等级，尽量杜绝拒不支付劳动报酬之行为，同时支持了处于创业期企业以及科技创新型企业的发展，保障国家经济政策的落实。

5．关于投保方式。按照劳动报酬保险性质，采取强制保险的方式。所谓强制保险，是指根据国家颁布的有关法律和法规，凡是在规定范围内的单位或个人，不管愿意与否都必须参加的保险，又称法定保险。⑿实行强制保险制下的企业优质优价费率原则，既体现市场主体的平等性，亦可突出企业间区别，有助于防范劳动报酬支付风险，化解欠薪引发的各类社会问题，维护社会主义市场经济秩序。

【注释与参考文献】

⑴张海峰：“如何认定拒不支付劳动报酬罪中有能力支付而不支付”，载法律图书馆网站，http：／／www．law—lib．com／lw／lw—view．asp？no=24444。

⑵饶弦：“拒不支付劳动报酬罪的立法与司法缺陷”，载《贵州民族学院学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。

⑶章建军：“拒不支付劳动报酬罪初探”，载《中国刑事法杂志》2012年第4期。

⑷“认定拒不支付劳动报酬罪的若干问题”，载河南信阳市固始县检察院网站，http：／／http://www.zjjv.com/／flty／201207／t20120711_902121．shtml，最后访问时间：2013年11月18日。

⑸施志梅：“论拒不支付劳动报酬罪”，云南大学2012年硕士学位论文。

⑹王守俊：“恶意欠薪罪的理解与适用”，载《中国工人》2011年第5期。

⑺全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第157页。

⑻高娃：“拒不支付劳动报酬罪若干问题研究”，中国人民大学2012年硕士学位论文。

⑼章建军：“拒不支付劳动报酬罪初探”，载《中国刑事法杂志》2012年第4期。⑽何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社2004年版，第305页。

⑾ [意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第40页。

⑿邹海林著：《责任保险论》，法律出版社1999年版，第31页。

【作者简介】中国人民大学法学院

【文章来源】《中国刑事杂志》2014年第1期