【摘要】 危害食品安全的行为不仅包括生产、销售问题食品的行为，而且还包括非法生产、销售违禁原料的行为、假冒注册商标的行为、非法广告的行为以及相关监管主体的渎职行为。针对这些行为，我国《刑法》规定了相应的罪名，形成了危害食品安全犯罪的罪名体系。但是，学界目前对这一体系的研究还不够深入。有鉴于此，有必要全面梳理我国《刑法》中与危害食品犯罪相关的罪名，分析这些罪名之间的关系，以期有助于司法实践中对危害食品安全犯罪之罪名体系的理解与适用。

【关键词】 危害食品安全犯罪，罪名体系，安全标准，法条竞合，想象竞合

目次

一、引言79

二、危害食品安全犯罪之相关罪名80

（一）针对生产、销售问题食品行为的罪名80

1.生产、销售不符合安全标准的食品罪80

2.生产、销售有毒、有害食品罪83

3.生产、销售伪劣产品罪85

4.投放危险物质罪87

5.过失投放危险物质罪88

（二）针对非法生产违禁原料行为的罪名89

1.非法经营罪89

2.以危险方法危害公共安全罪91

3.过失以危险方法危害公共安全罪91

（三）针对假冒注册商标行为的罪名92

1.假冒注册商标罪92

2.销售假冒注册商标的商品罪93

（四）针对虚假广告行为的罪名94

（五）针对监管渎职行为的罪名95

1.食品监管渎职罪95

2.商检徇私舞弊罪96

3.动植物检疫徇私舞弊罪97

4.放纵制售伪劣商品犯罪行为罪97

5.徇私舞弊不移交刑事案件罪97

三、危害食品安全犯罪之罪名关系98

（一）生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的关系98

（二）生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪的关系102

（三）生产、销售有毒、有害食品罪与非法经营罪的关系105

1.生产、销售食盐的情形105

2.生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品的情形107

（四）生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪的关系107

（五）生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的关系110

四、余论：风险社会语境下的危害食品安全犯罪111

一、引言

近年来，随着“三聚氰胺奶粉”、“瘦肉精”、“苏丹红”、“地沟油”、“病死猪”等一批危害食品安全恶性案件的揭露，食品安全问题成了全社会关注的焦点问题。“国以民为本，民以食为天，食以安为先”，食品安全问题不仅关系到市场经济的秩序，而且还直接关涉社会公众的身体健康乃至生命安全，不可不审慎应对之。在社会主义市场经济体制下，食品安全问题的出现，是市场失灵的表现，对此，政府应当承担起调控市场的职责，避免政府失灵。{1}在政府调控的过程中，法律应当发挥其规范市场秩序、打击违法行为、保护合法权益的积极作用。而刑法作为所有法律体系的后盾，在其他部门法不能发挥或不足以有效发挥法律的规制作用时，应当挺身而出，承担起打击犯罪、保护法益的重任，自不待言。

新中国成立以来，我国食品安全的刑事立法大致经历了三个时期：(1)1949年至1979年的非犯罪化时期；(2)1980年至1996年的犯罪化时期；(3)1997年至今的完善和扩展期。而且，晚近以来的食品安全刑事立法呈现出介入时间提前、介入范围扩展以及介入力度趋严的趋势。{2}经过刑事立法的不断完善，我国刑法已经基本形成了针对危害食品安全犯罪{3}的罪名体系。而在此罪名体系内部，不同罪名的内涵（构成要件）相似或相近，外延（成立范围）重叠或交叉，相互关系较为复杂，容易引起司法实践的混乱。这种局面既不利于对危害食品安全犯罪的准确打击，也不利于对相关刑事被告人的人权保障。有鉴于此，本文将全面梳理我国刑法中与危害食品安全密切相关的罪名，并在此基础上，对相似罪名的相互关系进行细致考察，明确各自的构成要件与成立范围，从而厘定危害食品安全犯罪的罪名体系，以期有助于司法实践对相关罪名的理解与适用。

二、危害食品安全犯罪之相关罪名

在危害食品安全的众多行为中，处于核心地位的无疑是生产、销售问题食品的行为。而生产、销售问题食品的行为又常常与非法生产、销售违禁原料的行为、假冒注册商标的行为、虚假广告的行为相伴出现。此外，食品安全事故的发生，还可能与相关监管主体的渎职行为有关。针对上述这些行为，我国《刑法》规定了相应的罪名。下面以行为类型为线索，逐一分析与这些行为对应的罪名。

（一）针对生产、销售问题食品行为的罪名

生产、销售问题食品的行为是危害食品安全的核心行为。针对这一行为，我国《刑法》专门规定了生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪。而作为生产、销售伪劣商品罪一节的兜底性罪名，生产、销售伪劣产品罪也适用于生产、销售问题食品的行为。此外，理论还认为，生产、销售有毒、有害食品的行为可能构成投放危险物质罪或过失投放危险物质罪。下面对这五个罪名分别予以论述。

1.生产、销售不符合安全标准的食品罪

为了保障食品安全，我国制定了《食品安全法》（其前身是《食品卫生法》）及相关法律法规，从而确立了生产、销售食品所需遵循的食品安全（卫生）标准。而问题食品显然是不符合食品安全标准的。因此，生产、销售问题食品的行为，可能构成《刑法》第143条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪。{4}所谓生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指明知是不符合食品安全标准的食品而进行生产、销售，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。本罪的前身是生产、销售不符合卫生标准的食品罪，该罪最初规定于1993年全国人大常委会制定的《关于惩治生产、销售伪劣商品的决定》，后被纳入1997年《刑法》之中。为了与新颁布的《食品安全法》相衔接，并适应打击危害食品安全犯罪的需要，《刑法修正案（八）》将“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”的罪名修改“生产、销售不符合安全标准的食品罪”，并对构成要件及刑罚作了一定的修改。{5}本罪侵犯的法益是国家食品卫生监督管理秩序和人民群众的身体健康、生命安全。{6}本罪的犯罪对象是“不符合食品安全标准的食品”。根据《食品安全法》第99条的规定，“食品”是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。{7}至于何谓“不符合食品安全标准”，《刑法》本身未作具体规定，需要结合相关法律和司法解释加以确定。《食品安全法》第28条规定：“禁止生产经营下列食品：(1)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；(2)致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；(3)营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；(4)腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品；(5)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；(6)未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；(7)被包装材料、容器、运输工具等污染的食品；(8)超过保质期的食品；(9)无标签的预包装食品；(10)国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；(11)其他不符合食品安全标准或者要求的食品。”据此，理论上一般认为，“不符合食品安全标准的食品”即是指违反《食品安全法》第28条规定的食品。{8}本文不完全赞同上述观点。根据《食品安全法》第19条的规定，每一种食品都有其必须遵守的食品安全标准。在司法实践中，有可能出现这种情形—某些食品并没有违反《食品安全法》第28条的规定，却不符合国家为这类食品具体规定的食品安全标准。{9}毫无疑问，这些食品同样属于不符合食品安全标准的食品。因此，本文认为，不符合食品安全标准的食品包括但不限于违反《食品安全法》第28条规定的食品。判断某个食品是否属于不符合食品安全标准的食品，不仅要看其是否违反了《食品安全法》第28条的规定，而且还要结合这类食品所应遵循的食品安全标准的具体内容加以考察。

本罪的基本构成要件是危险犯，需以“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”为构成要件。根据《食品安全法》第99条的规定，“食物中毒”是指食用了被有毒有害物质污染的食品或者食用了含有毒有害物质的食品后出现的急性、亚急性疾病；“食源性疾病”是指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。在理解“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的构成要件要素时，需要把握以下两点。其一，不符合食品安全标准的食品在满足什么条件的情况下会被认为是“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，换言之，判断“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的标准是什么？其二，哪些机构或人员具有判断食品是否属于“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的资格，换言之，判断“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的主体是什么？针对第一个问题，有关司法解释规定，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”是指以下5种情形：(1)含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；(2)属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；(3)属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；(4)婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；(5)其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。{10}针对第二个问题，有关司法解释规定，认定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”须经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定。{11}本罪的主观构成要件为故意，即明知是不符合食品安全标准的食品而进行生产、销售的主观心理状态。

除了作为基本犯的危险犯以外，本罪规定了两个刑档的实害犯，分别是“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”{12}的情形和“后果特别严重”{13}的情形。根据《刑法》第143条的规定，“构成本罪的基本犯，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

2.生产、销售有毒、有害食品罪

在生产、销售问题食品的过程中，一些生产者、销售者为了降低成本，会在其生产、销售的食品中掺入非食品原料。其中，有一部分非食品原料对人体是有毒的或有害的，若将它们掺入食品中，会对消费者的身体健康乃至生命安全带来极大的危害或隐患。为了惩治这些在食品中掺入有毒有害的非食品原料的行为，《刑法》第144条规定了生产、销售有毒、有害食品罪。{14}所谓生产、销售有毒、有害食品罪，是指故意在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品的行为。本罪最初规定于1993年全国人大常委会制定的《关于惩治生产、销售伪劣商品的决定》，后被纳入1997年《刑法》之中。为了适应打击危害食品安全犯罪的需要，《刑法修正案（八）》对本罪的构成要件及刑罚作了一定的修改。{15}

本罪侵犯的法益是国家食品卫生监督管理秩序和消费者的身体健康、生命安全。{16}本罪的基本犯是行为犯，只要行为人实施了该当构成要件的行为，即构成本罪。本罪的构成要件行为表现为3种类型：(1)在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；(2)在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；(3)明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售。“有毒、有害的非食品原料”是指不仅没有任何营养价值，而且对人体具有生理病害，食用后会引起不良反应，损害机体健康的原料，如工业酒精、工业染料等。{17}其中，“有毒”的范围容易确定，“有害”的范围则较广，但不能扩大“有害”的范围。只有与有毒相当，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的物质，才是“有害”的物质。{18}“在食品中掺入有毒、有害的非食品原料”，一方面要求“有毒、有害的非食品原料”是被行为人“掺入”的，如果是食品本身含有毒素，行为人未清理干净的情况下就进行销售，不能被视为“掺入”有毒有害的非食品原料，因而不构成本罪；{19}另一方面要求被掺入之前的物品属于“食品”。值得注意的是，根据有关司法解释，使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，或者明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。{20}在上述情形中，作为有毒、有害的非食品原料的盐酸克伦特罗是被掺入饲料或动物饮用水之中的，而饲料和动物饮用水并不属于“食品”。因此，从严格的意义上说，在动物食用的饲料或饮用水中掺入盐酸克伦特罗等有毒、有害的非食品原料的行为并不属于“在食品中掺入有毒有害的非食品原料”。从这个意义上说，上述司法解释对生产、销售有毒、有害食品罪作了扩大解释。本罪的主观构成要件是故意，即有意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者明知掺有有毒、有害的非食品原料而予以销售的主观心理状态。除了作为基本犯的行为犯以外，本罪还有两个刑档的实害犯，分别是“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”{21}的情形和“致人死亡或者有其他特别严重情节”{22}的情形。根据《刑法》第144条的规定，构成本罪基本犯的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

3.生产、销售伪劣产品罪

食品属于产品中的一种，而问题食品则一般属于伪劣产品，因而生产、销售问题食品的行为可能构成《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪。{23}所谓生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。

本罪侵犯的法益包括国家对产品质量的监督管理制度、市场管理制度和广大消费者的合法权益。{24}本罪生产、销售的对象是“伪劣产品”。所谓“产品”，是指经过加工、制作，用于销售的产品，但不包括建设工程。{25}实际上，这里的“产品”与“商品”的含义是一致的，之所以称谓不同，主要是为了将本罪与节罪名（生产、销售伪劣商品罪）加以区分。{26}根据《刑法》的规定，本罪有以下4种行为方式：(1)在产品中掺杂、掺假；(2)以假充真；(3)以次充好；(4)以不合格产品冒充合格产品。根据有关司法解释，在“产品中掺杂、掺假”是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；“不合格产品”是指不符合《产品质量法》第26条规定的质量要求的产品。{27}显而易见，上述四种方式是对“伪劣”的具体描述。其中，“以假充真”对应着“伪劣”之“伪”；而“在产品中掺杂、掺假”、“以次充好”以及“以不合格产品冒充合格产品”则对应着“伪劣”之“劣”。{28}通常而言，在产品的生产与销售的过程中，“伪”与“劣”是相伴而生的，假冒产品往往是劣质产品，反之，劣质产品也常常是假冒产品。这些既假冒又劣质的产品属于本罪规定的“伪劣产品”，当无疑问。需要讨论的是，在司法实践中，可能出现一些假冒但不劣质（“伪而不劣”）的产品，还可能出现一些劣质但不假冒（“劣而不伪”）的产品，那么，这两类产品是否属于本罪规定的“伪劣产品”呢？{29}要回答这个问题，需要考察生产、销售伪劣产品罪中的“伪”与“劣”的关系。单纯从语义逻辑的角度来看，根据刑法分则对本罪构成要件所作的描述，四种行为方式似乎表现为一种选择性的关系，行为人只要有其中一种行为，并且在满足数额要求的情况下，即可构成本罪。换言之，本罪的“伪”与“劣”是一种选择性的关系，只要满足其中一个即属于本罪规定的“伪劣产品”。但是，本文认为，无论是从本罪所处的章节位置来看，还是从本罪所侵犯的法益来看，本罪所要规制的核心行为都应是生产、销售劣质产品的行为。据此，“劣而不伪”的产品属于本罪规定的“伪劣产品”；相反，“伪而不劣”的产品不属于本罪规定的“伪劣产品”。因此，生产、销售“伪而不劣”的产品的行为不会构成本罪。{30}本罪是数额犯，构成本罪要求行为人的销售金额在5万元以上，若销售金额不满5万元，则不构成本罪，属于一般的违法行为。所谓“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。此外，根据有关司法解释，伪劣产品尚未销售，但货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍即15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。{31}本罪的主观构成要件是故意，即明知是伪劣产品而予以生产、销售的主观心理状态。

《刑法》对于生产、销售伪劣产品罪的处罚，根据其销售金额的不同分为4个刑档，并对犯罪者在适用自由刑的同时，也注重财产刑的适用：销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金；销售金额20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金；销售金额50万元以上不满200万元的，处7年以上有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金；销售金额200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。

4.投放危险物质罪

在市场交易过程中，食品面向的是不特定的消费者，因而食品安全属于公共安全的一部分。因此，生产、销售问题食品的行为可能构成危害公共安全的犯罪。而在危害公共安全的犯罪中，与生产、销售问题食品行为关系最为密切的罪名是投放危险物质罪。{32}所谓投放危险物质罪，是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。

不同于前述三罪分布于破坏社会主义市场经济秩序罪（《刑法》分则第3章）之中，本罪规定于危害公共安全罪（《刑法》分则第2章）之中。本罪侵犯的法益是公共安全。{33}“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”是指向公共引用水源、食品或者公共场所、设施投放能够致人死亡或者严重危害人体健康的上述几种物质的行为。投放危险物质不限于将危险物质放置于固定的容器、场所内，还包括将危险物质投放（释放）于土地、大气中。因此，非法开启装有放射性物质的容器，危害公共安全的，也属于“投放”危险物质。{34}这里的“毒害性”物质，是指能对人或者动物产生毒害的有毒物质，包括化学性毒物、生物性毒物和微生物类毒物等；“放射性物质”是指具有危害人体健康的放射性的物质，国家一直对这些极具危险性的物质实行严格的管理；“传染病病原体”是指能在人体或动物体内生产、繁殖，通过空气、饮食、接触等方式传播，能对人体健康造成危害的传染病菌种和毒种。{35}本罪的基本犯是危险犯，只要投放危险物质的行为人对公共安全造成了具体危险即可构成本罪。本罪的主观构成要件是故意，即明知投放危险物质的行为会对公共安全造成具体危险或实害，并且希望或放任这种危险或实害发生的主观心理状态。

除了作为基本犯的危险犯以外，本罪还有实害犯的情形，即“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的情形。针对本罪的危险犯，《刑法》规定了3年以上10年以下的有期徒刑的法定刑；针对本罪的实害犯，《刑法》规定了10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑。

5.过失投放危险物质罪

一般而言，食品的生产者、销售者之所以生产、销售问题食品，是为了非法牟利。这一行为动机决定了食品的生产者、销售者对自己生产、销售的食品属于问题食品是知晓的。但是，在实际生活中，也可能出现食品的生产者、销售者对自己生产、销售的食品属于问题食品毫不知情的情况。在这种情况下，生产者、销售者就无法构成上述故意犯罪，但如果违反了客观注意义务，并且造成了实害结果，可能构成过失投放危险物质罪。{36}

过失投放危险物质罪是指过失投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。在客观构成要件方面，过失投放危险物质罪与投放危险物质罪的实害犯完全一致。本罪的主观构成要件为过失，即应当预见自己的行为可能引起中毒，造成他人伤亡或者公私财产重大损失的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见但却轻信可以避免，以致发生这种结果的主观心理状态。《刑法》为本罪设置了两个刑档，本罪的基本犯处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

（二）针对非法生产违禁原料行为的罪名

由上可知，所谓问题食品，既可以表现为食品中含有有毒、有害的食品原料，也可以表现为食品中含有有毒、有害的非食品原料。其中，在食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，构成生产、销售有毒、有害食品罪，当无疑问。而这一行为的上游行为，即为不法的生产者、销售者提供有毒有害的非食品原料的行为同样具有法益侵害性，需要《刑法》加以规制。

1.非法经营罪

若生产、销售问题食品及相关原料的行为严重扰乱市场秩序，可能构成非法经营罪。{37}所谓非法经营罪，是指违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪的前身是1979年《刑法》规定的投机倒把罪，由于条文过于原则，包括范围较大，形成了司法实践中的“口袋罪”。这样既不利于严格执法，保护公民的合法权益，也不符合罪刑法定原则。为此，1997年《刑法》对投机倒把罪作了具体分解，本罪就是分解之后的罪名之一。

本罪侵犯的法益是国家的市场交易管理秩序。本罪的行为主要有以下四种表现形式。第一，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。这里的“未经许可”，是指未经行政许可；“专营专卖物品”，是指法律、行政法规规定由专门机构经营的物品；“限制买卖的物品”，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。上述物品的具体种类，需根据法律、行政法规认定。在有关司法解释中，主要涉及非法经营食盐、非法经营烟草制品以及非法经营盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品。第二，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件。第三，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。第四，其他严重扰乱市场经营的非法经营行为。这是一种空白规定，哪些行为属于这里的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应以法律或者司法解释的规定为根据加以确认。{38}截至目前，有关法律和司法解释规定了下列行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：(1)非法买卖外汇；{39}(2)非法经营出版物；{40}(3)非法经营电信业务；{41}(4)非法传销或者变现传销；{42}(5)在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料；{43}(6)非法经营互联网业务；{44}(7)非法经营彩票；{45}(8)非法经营非上市公司股票；{46}(9)违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金；{47}(10)擅自发行基金份额募集资金。{48}本罪的主观构成要件是故意，即明知自己的行为属于非法经营行为而有意为之的主观心理状态。

《刑法》为本罪设置了两档法定刑，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

上文已述，非法经营罪涉及食盐、烟草、外汇、证券、期货、保险、资金支付结算、出版、电信、博彩等多种经营行为。其中，只有当行为人的非法经营行为涉及食品或食品原料，才可能危害食品安全。在司法实践中，与食品安全相关的非法经营行为主要有两类。其一是非法经营食盐的行为。根据有关司法解释，以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪，依照处罚较重的规定追究刑事责任。{49}其二是非法生产、销售盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮水中使用的药品的行为。根据有关司法解释，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条第1项的规定，以非法经营罪追究刑事责任；在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。{50}

2.以危险方法危害公共安全罪

在司法实践中，有一些生产、销售非食品原料的行为给食品安全造成了很大的危害，但是根据法律规定和司法解释，对这些行为既不能适用生产、销售不符合安全标准的罪或生产、销售有毒、有害食品罪，也不能适用投放危险物质罪，还不能适用非法经营罪，此时司法机关会考虑以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。{51}

所谓以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。本罪侵犯的法益是公共安全。由于《刑法》条文没有明文规定本罪的具体行为结构与方式，司法实践中往往将该罪作为危害公共安全罪一章的兜底罪，这显然不符合罪刑法定原则和罪刑均衡原则。{52}因此，需要对“以其他危险方法”作限制解释，将其限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法。{53}本罪的基本犯是危险犯，只要行为人实施的行为足以危害公共安全，即可构成本罪；倘若造成实害结果，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，则构成本罪的实害犯。本罪的主观构成要件是故意，即明知实施危险方法会危害公共安全而希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。

《刑法》为本罪规定两个刑档。针对本罪的危险犯，《刑法》规定了3年以上10年以下的有期徒刑的法定刑；针对本罪的实害犯，《刑法》规定了10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑。

3.过失以危险方法危害公共安全罪

既然行为人在明知自己行为会危害公共安全的情况下从事非法生产、销售非食品原料的行为可能构成以危险方法危害公共安全罪，那么行为人在对自己行为会危害公共安全不知情的情况下从事上述行为就可能构成过失以危险方法危害公共安全罪，尽管司法实践中鲜见对生产、销售非食品原料的行为适用过失以危险方法危害公共安全罪的案例。

过失以危险方法危害公共安全罪是指过失使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。在客观构成要件方面，过失以危险方法危害公共安全罪与以危险方法危害公共安全罪的实害犯完全一致。本罪的主观构成要件为过失，即应当预见自己的行为可能引起致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见但却轻信可以避免，以致发生这种结果的主观心理状态。

《刑法》为本罪设置了两个刑档：本罪的基本犯处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

（三）针对假冒注册商标行为的罪名

问题食品的生产者与销售者为了使自己的食品能够得以顺利地流向市场，有时会采用假冒注册商标的方法。商标是商品的标记，是商品生产企业为了维护自己商品的信誉，使用文字名称或图形，经向国家商标管理机关申请注册，从而取得的商标专用权。根据《商标法》的规定，凡经国家商标管理机关注册登记的商标，享有商标专用权，受法律保护。假冒他人注册商标的行为，不仅严重影响了其他企业的商品信誉，同时也侵害了消费者的合法权益，破坏了社会主义市场经济条件下正常的竞争秩序，必须予以惩处。{54}

1.假冒注册商标罪

问题食品的生产者或销售者若采取假冒注册商标的行为，可能构成假冒注册商标罪。{55}所谓假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

本罪的客体是国家的商标管理秩序、他人注册商标的专用权以及消费者合法权益。本罪的构成要件行为需同时满足以下三个特征：(1)使用他人已经注册的商标。这里的“使用”，根据有关司法解释，{56}是指将注册商标或假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动。(2)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。所谓“同一种商品”，是指同一品种或者完全相同的商品。根据有关司法解释，{57}对“同一种商品”的认定，应以国家有关部门颁发的商品分类为标准。名称相同的商品，以及名称不同但在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品，应当认定为“同一种商品”。所谓“相同的商标”，根据有关司法解释，{58}是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。(3)在同一种商品上使用他人商标的行为未得到商标所有人的许可。这是构成本罪的前提条件。根据《商标法》的规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同的方式，许可他人使用其注册商标。如果行为人已经得到了注册商标人的许可，而只是未按法定程序办理有关手续，不能认为构成犯罪。{59}

本罪是情节犯。构成本罪不仅需要行为人实施了该当构成要件的行为，而且需要“情节严重”；此外，本罪还规定了“情节特别严重”的加重处罚事由。至于如何理解这里的“情节严重”与“情节特别严重”，有关司法解释作了详细规定。{60}本罪的主观构成要件是故意，即明知是假冒注册商标的行为而有意实施的主观心理状态。《刑法》为本罪设置了两个刑档：情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

2.销售假冒注册商标的商品罪

在实际市场经营过程中，与假冒注册商标行为密切相关的是销售假冒注册商标的商品的行为，而后一行为可能构成销售假冒注册商标的商品罪。{61}所谓销售假冒注册商标的商品罪，是销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。本罪的客体与假冒注册商标罪的客体相同，都是国家的商标管理秩序、他人注册商标的专用权以及消费者合法权益。这里的“销售”，是指零售、批发、直销、代销等各种出售商品的行为。这里的“销售金额”，根据有关司法解释，{62}是指销售假冒注册商标的商品所得和应得的全部违法收入。本罪是数额犯，分为“数额较大”和“数额巨大”两种情形。至于如何理解“数额较大”和“数额巨大”，有关司法解释作了详细规定。{63}本罪的主观构成要件是故意，即明知是假冒注册商标的商品而销售的主观心理状态。根据有关司法解释，具有下列情形之一的，应当认定为本罪的“明知”：(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；(4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。{64}

本罪根据数额多少设置了两档不同的法定刑：销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

（四）针对虚假广告行为的罪名

问题食品的生产者、销售者如果进行了虚假广告，有可能构成虚假广告罪。{65}所谓虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。

本罪侵犯的法益是国家对广告的管理秩序、市场竞争秩序以及消费者的合法权益。本罪的主体是广告主、广告经营者和广告发布者。所谓“广告主”，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；“广告经营者”，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；“广告发布者”，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。{66}本罪的行为是利用广告对商品或服务作虚假宣传。所谓“虚假宣传”，是指隐瞒商品和服务的真相，对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺，或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺等内容作不符合实际的虚假宣传，欺骗和误导消费者。本罪是情节犯，构成本罪需要达到“情节严重”。至于如何理解这里的“情节严重”，相关司法解释作了详细的规定。{67}本罪的主观构成要件是故意，即明知是虚假广告的行为而有意实施的主观心理状态。本罪的法定刑是2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

（五）针对监管渎职行为的罪名

食品安全的维护，不能仅仅依靠市场主体自觉遵守有关食品安全的规定，还必须要求有关监管主体严格执法。以往的经验表明，食品安全事故的频发，往往和监管主体的失职密切相关。因此，加强对有关监管主体的失职行为的打击，是维护食品安全的重要内容之一。1997年《刑法》第397条对国家机关工作人员滥用职权罪和玩忽职守罪作了一般性的规定。负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守构成犯罪的，原本可以依照该条的规定定罪处罚。然而，考虑到食品安全关系到人民群众的身体健康和切身利益，近年来在食品领域又屡屡发生重大食品安全事故，群众反响强烈，故而2011年第十一届全国人大常委会通过《刑法修正案（八）》，在对生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒有害的食品罪进行修改完善的同时，专门设立了食品监管渎职罪。{68}当然，除了食品监管渎职罪以外，还有其他一些涉及商检、动植物检疫、放纵制售伪劣商品犯罪行为、不移送刑事案件等方面的渎职犯罪，也与食品安全密切相关。

1.食品监管渎职罪

在《刑法修正案（八）》新设立食品监管渎职罪以后，负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员的渎职行为就可能构成食品监管渎职罪。{69}所谓食品监管渎职罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。本罪侵犯的法益是国家正常的食品安全监督管理活动。本罪的主体是负有食品

安全监督管理职责的国家机关工作人员，主要包括国务院和各级地方人民政府及卫生行政部门、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门负有食品安全监督管理职责的工作人员。本罪的行为是滥用职权或者玩忽职守。这里的“滥用职权”，是指在食品安全监督管理活动中，超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务；这里的“玩忽职守”，是指在食品安全监督管理活动中，严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责。本罪是结果犯，构成本罪需要国家机关工作人员的滥用职权或玩忽职守的行为导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果。这里的“重大安全事故”，是指食物中毒、食源性疾病、食物污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的重大事故；“造成其他严重后果”，是指虽未发生重大食品安全事故，但由于食品安全监管方面的问题，造成其他严重后果的情形。{70}本罪的主观构成要件是故意或过失。其中，在滥用职权构成本罪的情况下，主观构成要件是故意；在玩忽职守构成本罪的情况下，主观构成要件是过失。{71}

《刑法》为本罪设置了两个刑档：构成本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。此外，《刑法》还规定，徇私舞弊犯本罪的，从重处罚。

2.商检徇私舞弊罪

有些问题食品需要进口或出口，因而需要接受进出口商品检验。相关机关工作人员若在商检过程中徇私舞弊，可能构成商检徇私舞弊罪。所谓商检徇私舞弊罪，是指国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，伪造检验结果的行为。本罪侵犯的法益是国家正常的商检活动。本罪的主体是国家商检部门、商检机构的工作人员。本罪的行为是徇私舞弊，伪造检验结果。这里的“伪造检验结果”，是指对商品检验的单证、印章、标志、封识、质量认证标志和商品的质量、数量、规格、重量、包装以及安全、卫生指标等内容作不真实的记载。本罪的主观构成要件是故意。根据《刑法》规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。

3.动植物检疫徇私舞弊罪

某些供食用的动植物也属于食品，这些动植物在出入境时需要接受动植物检疫机关的检疫。如果动植物检疫机关的工作人员在供食用的动植物的检疫过程中徇私舞弊，可能会危害食品安全。对于动植物检疫过程中的徇私舞弊行为，《刑法》规定了动植物检疫徇私舞弊罪。所谓动植物检疫徇私舞弊罪，是指动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊，伪造检疫结果的行为。本罪侵犯的法益是国家正常的动植物检疫活动。本罪的主体是动植物检疫机关的检疫人员。本罪的构成要件行为是在检疫过程中徇私舞弊，伪造检疫结果。本罪的主观构成要件是故意。根据《刑法》规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，造成严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。

4.放纵制售伪劣商品犯罪行为罪

若相关监管的工作人员在发现了制售伪劣商品犯罪行为后，徇私舞弊，不追究制售伪劣商品的主体的责任，可能构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。所谓放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。本罪的客体是国家机关的正常活动。本罪的主体是对制售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，主要是指工商行政管理人员和司法工作人员。本罪的构成要件行为即是徇私舞弊，放纵制售伪劣商品犯罪行为的行为。本罪属于情节犯，构成本罪需要满足“情节严重”的条件。{72}本罪的主观构成要件是故意。根据《刑法》规定，犯本罪，处5年以下有期徒刑或者拘役。

5.徇私舞弊不移交刑事案件罪

若问题食品的生产者、销售者及相关主体的行为涉嫌犯罪，而行政执法人员却徇私舞弊，未将案件移交给司法机关，可能构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。所谓徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。本罪侵犯的法益是行政执法机关和司法机关的正常活动。本罪的主体是行政执法人员，即依法行使行政执法权的国家机关工作人员，如公安人员、税务机关工作人员、工商行政管理人员等。对于依照法律法规授权，具有管理公共事务职能，在法定授权范围内实施行政处罚的组织的执法人员实施本法条规定的行为的，也可以构成本罪。{73}本罪的构成要件行为是对应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交。本罪的行为方式是不作为，即不履行移交义务。本罪是情节犯，构成本罪需要满足“情节严重”的条件。{74}本罪的主观构成要件是故意。《刑法》为本罪设置了两个刑档：情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。

需要说明的是，单纯从构成要件来看，负有监管义务的国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守，除了可能构成上述五个罪名以外，还可能构成滥用职权罪、玩忽职守罪、商检失职罪以及动植物检疫失职罪。但根据相关司法解释的规定，若一个食品安全监管渎职行为同时符合数个罪名的，依照处罚较重的规定定罪处罚。{75}而与食品监管渎职罪的法定刑相比，滥用职权罪、玩忽职守罪、商检失职罪以及动植物检疫失职罪的法定刑较轻，因此，在《刑法》已经规定了食品监管渎职罪的情况下，滥用职权罪、玩忽职守罪、商检失职罪以及动植物检疫失职罪便没有适用的余地。据此，本文未将上述四罪列入危害食品安全犯罪的罪名体系之中。

三、危害食品安全犯罪之罪名关系

上文对我国《刑法》中与危害食品安全密切相关的罪名作了一个全面的梳理。不难发现，在这些罪名中，有些罪名在构成要件内容上相似或相近，在成立范围上重叠或交叉，相互关系较为复杂，容易引起司法实践的混乱。为了厘定危害食品安全罪的罪名体系，有必要对危害食品安全相关罪名的罪名关系进行考察。

（一）生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的关系

生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪是危害食品安全犯罪中最为核心的两个罪名。该二罪在主客观构成要件上存在很多相同或相似之处，在司法实践中容易引起混淆，因此二罪之间的关系需要在理论上加以厘定。在这个问题上，目前学界主要有两种观点。第一种观点认为，生产、销售有毒、有害食品罪中的“有毒、有害食品”仅指掺入了有毒有害的“非食品原料”的食品，而生产、销售不符合安全标准的食品罪中的“不符合安全标准的食品”仅指含有不符合安全标准的“食品原料”的食品，因而二罪是并列对立的关系。这种观点代表了目前学界的通说观点。{76}本文将这种观点称为并列对立说。第二种观点则认为，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的关系是一般法与特别法的关系，成立后罪的行为，也必然符合前罪的构成要件。{77}换言之，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪二者属于法条竞合中的独立竞合关系。{78}据此，本文将这一观点称为独立竞合说。本文认为，无论是并列对立说还是独立竞合说，都存在值得商榷之处。

考察生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪二者之间的关系，首先需要考察“不符合安全标准的食品”与“有毒、有害食品”二者之间的关系。单纯从字面意思来看，“不符合安全标准的食品”与“有毒、有害食品”二者显然是包含与被包含关系。因为，日常生活经验告诉我们，“有毒、有害食品”不可能是符合安全标准的食品。但是，厘清两罪之间的关系，不能仅看两个罪名之间的关系，而必须结合该二罪的构成要件内容加以判断。根据《刑法》第143条、144条的规定，生产、销售不符合安全标准的食品罪中的“不符合安全标准的食品”即是指“不符合食品安全标准的食品”，而生产、销售有毒、有害食品罪中的“有毒、有害食品”是指在食品中“掺入有毒、有害的非食品原料”后得出的物品。所以，考察“不符合安全标准的食品”与“有毒、有害食品”二者的关系，即是要看“不符合食品安全标准的食品”与在食品中“掺入有毒、有害的非食品原料”后得出的物品二者之间的关系。

本文认为，不符合食品安全标准的食品与在食品中掺入有毒、有害的非食品原料后得出的物品二者之间是包含与被包含的关系。首先，通过在食品中掺入有毒、有害的非食品原料后得出的物品仍属于食品。根据《食品安全法》第99条的规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品作为供人食用或饮用的物品，既包括实际上适合人食用或饮用的物品，也包括实际上不适合人食用或饮用的物品。{79}在食品中掺入有毒、有害的非食品原料后得出的物品，尽管已不适合人食用或饮用，但其被预设的功能仍是供人食用或饮用，因而仍然属于食品的范畴。这一点也可以从生产、销售有毒、有害食品罪本身的罪名中得到印证。其次，在食品中掺入有毒、有害非食品原料后得出的食品属于“不符合安全标准的食品”。《刑法》第143条规定了生产、销售不符合安全标准的食品罪。但对于何谓“不符合安全标准的食品”，《刑法》本身并没有作具体规定，需要结合相关法律和司法解释加以确定。理论上一般认为，这里的“不符合安全标准的食品”就是指违反《食品安全法》第28条的食品。{80}尽管本文对于这一理解不完全赞同，在本文看来，即便是未违反《食品安全法》第28条规定的食品，也有可能构成不符合食品安全标准。但没有疑问的是，违反了《食品安全法》第28条规定的食品属于“不符合食品安全标准的食品”。《食品安全法》第28条规定了11种禁止生产经营的食品，其中就第1种即是“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”。很显然，根据这一规定，所有用非食品原料生产的食品都属于不符合食品安全标准的食品，更遑论是用有毒有害的非食品原料生产的食品。最后，不能根据《刑法》对生产、销售有毒、有害食品罪的规定而对生产、销售不符合安全标准的食品罪作反对解释。尽管《刑法》第144条将生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件规定为“在食品中掺入有毒有害的非食品原料”，但《刑法》第143条规定的生产、销售有毒、有害的食品罪的构成要件中既没有出现“非食品原料”的字样，也没有出现“食品原料”的内容。根据《刑法》第144条的内容而对《刑法》第143条作反对解释，从而将其中的“不符合食品安全标准的食品”解释为在食品中掺入了不符合食品安全标准的“食品原料”，这种解释本身即是以二罪是对立的关系为前提，但这种论证前提是没有任何依据的。

既然不符合食品安全标准的食品与在食品中掺入有毒、有害的非食品原料后得出的物品二者之间是包含与被包含的关系，换言之，不符合安全标准的食品与有毒、有害食品二者之间是包含与被包含的关系，那么认为生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪二者是并列对立关系的观点便无法成立。此外，如果坚持并列对立说，还会造成不必要的刑事处罚漏洞。在司法实践中，有可能会出现如下情形：行为人在生产、销售的食品中掺入非食品原料，没有达到有毒、有害的程度，但该食品不符合食品安全标准，并且引起了危害食品安全的具体危险。如果坚持并列对立说，上述场合下的行为既不构成生产、销售有毒、有害食品罪（因为没有达到有毒、有害的程度），又不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪（因为涉及非食品原料），这显然是难以被接受的。据此，并列对立说是不妥的。

不同于并列对立说，独立竞合说不仅肯定了“不符合安全标准的食品”与“有毒、有害食品”二者的包含与被包含的关系，而且根据该说，可以对上述场合中的行为人处以生产、销售不符合安全标准的食品罪，从而有效地避免刑事处罚的漏洞。因此，与并列对立说相比，独立竞合说更具有合理性。但是，在本文看来，独立竞合说也并非毫无值得商榷之处。独立竞合说认为，成立生产、销售有毒、有害食品罪的行为必然符合生产、销售不符合安全标准的食品罪。但这一判断显然是过于武断的。因为，就犯罪形态而言，生产、销售不符合安全标准的食品罪的基本犯是危险犯，构成该罪至少需要“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”；而生产、销售有毒、有害食品罪的基本犯是行为犯，只要行为人实施了该当构成要件的行为，即可构成该罪，而无须该行为引起了危险或实害结果。在行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料却未引起具体危险的场合，行为人构成生产、销售有毒、有害食品罪，却不能构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。换言之，并非所有该当生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件的行为都能该当生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。据此，独立竞合说也存在不足之处。

那么，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品二者之间到底是什么关系呢？首先，根据上文分析，该二者的外延存在重合的部分，亦即，该二者存在竞合关系，而不像并列对立说认为的那样，二罪不能同时成立。其次，该二罪之所以存在竞合关系，是因为二罪的构成要件内容之间存在逻辑关联，具言之，不符合食品安全标准的食品与在食品中掺入有毒、有害的非食品原料后得出的物品二者之间存在包含与被包含的关系，因而二罪是法条竞合关系而非想象竞合关系。最后，从二罪的构成要件外延来看，二者呈现出交叉重叠的关系，而不像独立竞合说认为的那样，一罪的外延完全从属于另一罪的外延，因而该二罪之间应属于交互竞合的关系，{81}而非独立竞合的关系。综上，本文认为，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪二者之间是交互竞合的关系。根据刑法理论，在一个行为同时构成二罪的情况下，应当按照重法优于轻法的原则进行处理。

（二）生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪的关系

生产、销售有毒、有害食品罪会危害消费者的身体健康乃至生命安全，而消费者属于不特定的多数人，消费者的身体健康和生命安全属于公共安全的重要内容，因此，该当生产、销售有毒、有害食品罪的行为同样会侵犯公共安全。由此，生产、销售有毒、有害食品罪可能与危害公共安全的犯罪发生竞合。在危害公共安全的犯罪中，与生产、销售有毒、有害食品罪关系最为密切的无疑是投放危险物质罪。在此，有必要对该二罪的关系作一个探讨。

考察生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪的构成要件，不难发现，二者的区别是非常明显的。首先，二者的犯罪形态不同。生产、销售有毒、有害食品罪的基本犯是行为犯，只要行为人实施了这一行为，即可构成本罪；而投放危险物质罪的基本犯是具体危险犯，行为人实施了这一行为后，还必须引起了危害公共安全的具体危险，方能构成本罪。其次，二者的主体范围不同。生产、销售有毒、有害食品罪的主体，既可以由达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人构成，也可以由单位构成，而投放危险物质罪的主体则只能由自然人构成；对于自然人主体，生产、销售有毒、有害食品罪要求年满16周岁，而投放危险物质罪则仅要求年满14周岁。再次，二者在行为方式上有所不同。生产、销售有毒、有害食品罪表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品；而投放危险物质罪在行为方式上表现为多种多样，并不限于在食品中投毒，更不限于在食品中投入有毒、有害的非食品原料。最后，二者在时空条件上也有所不同。生产、销售有毒、有害食品罪，其行为发生在生产法、销售食品的过程中，与食品生产经营活动密不可分；而投放危险物质罪发生的时间与场所则不受任何限制。{82}然而，尽管二者存在上述诸多不同，不可否认的是，无论是在犯罪形态上，还是主体范围上，抑或是行为方式和时空条件上，生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪都存在重合之处。而在这些重合的范围内，我们依据上述认识仍无法区别二罪。例如，若一个年满16周岁的自然人向其生产、销售的食品中投入有毒有害的物质，并引起了具体的危险，这个行为人构成何罪？上述诸多不同并不能回答这个问题。实际上，在这里考察生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪的关系，即是要问，该二罪能否构成竞合？进而，如果该二罪构成竞合，它们属于何种竞合类型？

在这个问题上，目前我国学界主要有三种观点。第一种观点认为，由于主观目的不同，二罪不会发生竞合。具体而言，投放危险物质罪的目的是造成不特定多数人的伤亡，而生产、销售有毒、有害食品罪的目的是非法牟利。对于生产、销售有毒、有害食品罪而言，行为人虽然对自己在食品中掺入有毒、有害的非食品原料是明知的，但其并不希望发生致人伤亡的结果。如果行为人生产、销售有毒、有害食品的目的就是追求致人伤亡的结果，则应当认定为投放危险物质罪。这一观点是我国学界的通说见解。{83}本文将这一观点称为竞合否认说。第二种观点认为，生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪是法条竞合的关系。{84}本文将这一观点称为法条竞合说。第三种观点认为，生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪构成想象竞合犯，应当从一重罪论处。{85}本文将这一观点称为想象竞合说。

在上述三种观点中，本文赞同法条竞合说。一方面，无论是生产、销售有毒、有害食品罪，还是投放危险物质罪，都不是目的犯，主观目的的不同并不会对二罪的竞合构成障碍。诚然，在司法实践中，该当生产、销售有毒、有害食品罪构成要件的行为人往往存在非法牟利的目的，而该当投放危险物质罪的行为人往往是出于对社会的报复。但是，这种经验上的通常性并不构成上述二罪的教义学特征。正如张明楷教授所指出的，人们在解释具体犯罪的构成要件时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。{86}这种做法是我们需要警惕的。就投放危险物质罪而言，根据《刑法》规定，其构成要件要素并不包括对行为人主观目的的要求，因而投放危险物质罪不是法定的目的犯；而从刑法理论对该罪所作的教义学分析来看，本罪的成立也无需行为人具备特定的目的，因而本罪也不是超法定的目的犯。既然投放危险物质罪既不是法定的目的犯，也不是超法定的目的犯，那么“目的”就不可能成为它的构成要件要素。也正是因此，以杀害特定人为目的的投放危险物质行为，若其在客观上危害了公共安全，便应构成投放危险物质罪，而非故意杀人罪。{87}同理，生产、销售有毒、有害食品罪既不是法定的目的犯，也不是超法定的目的犯。既然生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪二者都不是目的犯，那么所谓主观目的不同就不应成为二罪的本质区别。就此而言，作为我国理论通说的竞合否认说是不能成立的。

另一方面，生产、销售有毒、有害食品罪之所以会和投放危险物质罪发生竞合，是因为二罪在侵犯的法益上存在重合，因而二罪不是想象竞合而是法条竞合。法条竞合与想象竞合的区分，理论上尚有争议。有学者指出，法条竞合的本质是法律所规定的构成要件的竞合，这种构成要件的竞合是可以脱离具体行为而进行分析的，而想象竞合则是构成要件事实的竞合，这种竞合的成立不能脱离具体行为。要言之，法条竞合与想象竞合的根本区别在于，前者是一种法律竞合，而后者是一种事实竞合。因此，当一个行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或者交叉的逻辑关系时，二者便是法条竞合；相反，如果不存在这种逻辑关系时，二者则为想象竞合。{88}本文赞同上述标准。上文已述，生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪的关系之所以竞合关系，是因为二罪侵犯的法益具有重合性，因而二者是法律上的竞合而非事实上的竞合。因此，生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪的关系应是法条竞合而非想象竞合。{89}

需要进一步分析的是，生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪属于法条竞合中的何种类型？有学者认为二者是特别法与普通法的关系。{90}换言之，二者属于独立竞合，所有该当生产、销售有毒、有害食品罪构成要件的行为都该当投放危险物质罪。本文不同意这种观点。上文已述，在犯罪形态上，投放危险物质罪的基本犯是具体危险犯，而经过《刑法修正案（八）》修正后的生产、销售有毒、有害食品罪的基本犯是行为犯（或称抽象危险犯），如果行为人在生产、销售的食品中掺入了有毒、有害的非食品原料，但这一行为尚未引起具体的危险，这一行为虽构成生产、销售有毒、有害食品罪，但并不会构成投放危险物质罪。此外，在何谓“公共安全”的问题上，理论上尚有争议。传统观点认为，公共安全是指不特定多数人的生命、身体以及财产安全。{91}如果行为人在其生产的众多包装食品中的一份食品中掺入了有毒有害的非食品原料（如在一瓶矿泉水中掺入了有毒有害的非食品原料），该行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。但一般而言，由于一瓶矿泉水一般而言只能被一个消费者食用，该行为并不会危害不特定多数人的安全，因而不构成投放危险物质罪。{92}综上，生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪在外延上并没有从属与包含的关系，而是一种交叉的关系。据此，本文认为二罪的关系属于法条竞合中的交互竞合。根据刑法理论，在一个行为同时构成二罪的情况下，应当按照重法优于轻法的原则进行处理。

（三）生产、销售有毒、有害食品罪与非法经营罪的关系

生产、销售有毒、有害食品罪与非法经营罪均是从1979年《刑法》中的投机倒把罪中分离出来的罪名，二者在实践中容易发生混淆。根据《刑法》和有关司法解释的规定，容易发生混淆的是两种情形：其一是生产、销售食盐的情况；其二是生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品的情况。下面对上述两种情形下的罪名适用展开分析。

1.生产、销售食盐的情形

食盐是日常生活的必需品，食盐的安全与否直接关系到消费者的身体健康乃至生命安全，生产问题食盐的行为可能构成生产、销售有毒、有害食品罪。同时，由于食盐是重要的生活物资，为了保障食盐的有序供应，我国对食盐实施了专营、专卖制度，因而违反相关管理规定而生产、销售食盐的行为可能构成非法经营罪。由于二罪所侵犯的法益不同，二罪并不存在法条竞合的关系，但是在违反相关管理规定生产、销售食盐，而且生产、销售的食盐属于问题食盐的情况下，二罪可能构成想象竞合。下面结合《刑法》和相关司法解释的规定，根据具体情形的不同，分别予以讨论。

违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。{93}对于食盐的生产、储运、销售活动，国务院于1996年5月27日颁布的《食盐专营办法》作了严格的规定，从而确立了对食盐的专营管理。根据这一规定，我国对食盐实行定点生产制度，非定点生产企业不得生产食盐；国家对食盐的分配调拨实行指令性计划管理，对食盐批发实行批发许可证制度，食盐零售单位和受委托代销食盐的个体工商户、代购代销店以及食品加工用盐的单位，应当从当地取得食盐批发许可证的企业购进食盐；食盐定点生产企业和食盐批发企业的食盐库存应符合政府盐业主管部门的要求，托运或者自运食盐的单位和个人应当取得政府盐业主管部门核发的准运证。根据有关司法解释，非法经营食盐，具有下列情形的，应当依法追究刑事责任：第一，非法经营食盐数量在20吨以上的；第二，曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在10吨以上的。{94}

以非碘盐充当碘盐进行销售。应当根据销售地区缺碘情况不同作区别处理。第一，若行为人以非碘盐冒充碘盐在非缺碘地区销售的，尽管该食盐属于非碘盐，但由于该地区属于非缺碘地区，其对消费者身体健康的危害有限，该非碘盐尚不足以成为“有毒、有害食品”，因而不会构成生产、销售有毒、有害食品罪。根据有关司法解释，如果销售金额达到5万元或者货值金额达到15万元，构成销售伪劣产品罪；若销售金额或货值金额不够销售伪劣产品罪的定罪标准，但非法经营食盐数量达到了定罪标准的，按照非法经营罪定罪处罚。第二，如果行为人以非碘盐冒充碘盐在缺碘地区销售，该非碘盐对消费者的身体健康会带来危害，因而对该行为应以销售有毒、有害食品罪论处。{95}

以工业用盐等非食盐充当食盐进行销售。这一行为的性质取决于被销售的非食盐的属性。具言之，若该非食盐中含有非食品原料且对于人体具有毒害性，则该行为构成销售有毒、有害食品罪；若该非食盐不含有非食品原料，或者虽然含有非食品原料，但该非食品原料对人体没有毒害性，则应当以销售不符合安全标准的食品罪或销售伪劣产品罪论处。

如果生产问题食盐的行为既违反了国家对食盐的管理秩序，又侵犯了消费者的合法权益，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，应当依照处罚较重的规定追究刑事责任。{96}

2.生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品的情形

在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，会危害消费者的身体健康，因而可能构成生产、销售有毒、有害食品罪。而上述行为的上游行为即生产、销售禁用药品的行为会扰乱市场秩序，可能构成非法经营罪。因而，在生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品的场合，生产、销售有毒、有害食品罪与非法经营罪可能发生混淆，应加以厘定。根据2002年8月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对于生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品的情况，可分以下情况处理。

未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条第1项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，依照《刑法》第144条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

第四，明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，依照《刑法》第144条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

实施了生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品的行为，同时构成非法经营罪和生产、销售有毒、有害食品罪的，属于想象竞合犯，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

（四）生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪的关系

《刑法》分则第三章第一节规定了生产、销售伪劣商品罪。这一节不仅规定了生产、销售伪劣产品罪这个一般性的罪名，还针对药品、食品、医用器材、农药、兽药、化肥、种子、化妆品等特定的产品规定了专门的罪名。那么，这些专门罪名与生产、销售伪劣产品之间是什么关系？具体到与食品直接相关的罪名，这个问题就具体化为，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪之间关系如何？{97}

在这个问题上，目前学界主要有两种观点。第一种观点认为，生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪是一般法与特别法的关系。换言之，二者构成法条竞合中的独立竞合。本文将这一观点称为独立竞合说。这一观点是学界的通说观点。{98}第二种观点认为，生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪并非一般法与特别法的独立竞合关系，而是交互竞合的关系。{99}本文将这一观点称为交互竞合说。

考察生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪之间的关系，首先要把握“伪劣产品”与“不符合安全标准的食品”之间的关系。根据《刑法》第140条规定，生产、销售伪劣产品罪具有四种行为方式，即在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。其中，“不合格产品”是指不符合《产品质量法》第26条规定的质量要求的产品。{100}《产品质量法》第26条规定，产品质量应当符合下列要求：(1)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；(2)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；(3)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。显而易见，不符合安全标准的食品具有危及人身、财产安全的不合理危险，无法满足《产品质量法》第26条的规定，属于“不合格的产品”。换言之，“不符合安全标准的食品”与“伪劣产品”是从属与包含的关系。进而，可以认为，《刑法》第141条至148条规定的特殊产品与140条规定的伪劣产品都属于从属于包含的关系。

尽管如此，不能由此直接得出生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪二者属于特别法与一般法的关系的结论。考察两个罪名之间的关系，不仅要看两个罪名的犯罪对象之间的关系，而且还要看其他构成要件要素的关系。

根据《刑法》140条的规定，生产、销售伪劣产品罪是数额犯，构成本罪需要行为人的销售金额在5万元以上或货值金额达到15万元以上，而生产、销售不符合安全标准的食品罪属于具体危险犯，构成本罪需要行为人的行为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，而与销售金额或货值金额无关。因此，在司法实践中，既可能出现该当了生产、销售伪劣产品罪构成要件的行为不能该当生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件的情形（例如未引起具体的危险），也可能出现该当了生产、销售不符合安全标准的食品罪构成要件的行为无法该当生产、销售伪劣产品罪的构成要件的情形（例如销售金额没有达到要求）。据此，二者并非特别法与一般法的关系，而是在外延上存在交叉，属于交互竞合。据此，在独立竞合说和交互竞合说两种观点之间，本文支持交互竞合说。

需要说明的是，《刑法》第149条第2款规定，“生产、销售本节第141条至148条所列产品，构成该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。据此，无论在生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪的关系上持独立竞合说还是持交互竞合说，根据罪刑法定原则，在一个行为同时触犯上述二罪的情况下，只能对该行为适用刑罚较重的罪名。那么，这是否意味着上述独立竞合说与交互竞合说之争没有任何意义呢？绝非如此。我们知道，独立竞合和交互竞合是法条竞合中的两种重要的类型。理论上一般认为，在独立竞合的场合，适用特别法优于一般法的原则；而在交互竞合的场合，适用重法优于轻法的原则。{101}由于通说观点认为生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪二者属于独立竞合的关系，而《刑法》明文规定了重法优于轻法，因而通说观点就不得不对独立竞合下的罪名适用原则进行修正，进而认为在独立竞合的场合，在《刑法》有特别规定的情况下，依照《刑法》的规定；如果《刑法》没有特别规定，则适用特别法优于一般法的原则。{102}但是，如上所书，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪之间并非独立竞合的关系而是交互竞合的关系，因而尽管《刑法》第149条第2款对其规定了从一重罪处罚的原则，也只不过是对交互竞合这一类型的规定，并不影响独立竞合场合下的特别法优于一般法的罪名适用原则。据此，明确生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪之间的交互竞合的关系，不仅有助于澄清理论上对该二罪关系的认识，而且还可以维护独立竞合场合下罪名适用原则的纯粹性，具有双重的理论意义。

（五）生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的关系

实践中，行为人在生产伪劣产品的同时，往往又假冒他人的注册商标。对于这种场合中的行为人该如何处理，理论上有不同的看法。根据是否主张并罚的不同，可以将这些看法分为并罚论和一罪论两个阵营。并罚论认为，上述场合中的行为人在主观上有两种故意，客观上实施了两种行为，侵犯了两种不同的客体，且两个行为分别符合生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪的构成要件，应当数罪并罚；而一罪论认为对上述行为只能以一罪论处。{103}根据有关司法解释，行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。{104}据此，并罚论失去了说服力，一罪论取得了支配性地位。而在一罪论阵营内部，又存在牵连犯说、吸收犯说、法条竞合说、想象竞合说等多种观点。其中，牵连犯说是我国学界的通说观点，{105}而想象竞合说也是一个有力的观点。{106}本文认为，探讨上述场合中行为人的刑事责任的前提，是正确认定生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪二者的关系。

单纯从罪名的内容来看，生产、销售伪劣产品罪中包含了“伪”的内容，而假冒注册商标罪中包含了“假冒”的内容。在语义上，“伪”与“假冒”同义。这似乎意味着该二罪之间存在竞合关系。当然，考察二罪的关系，不能仅看罪名的内容，而要结合二罪的构成要件内容作具体判断。上文已述，生产、销售伪劣产品罪具有四种行为方式，即在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。而假冒注册商标罪的实行行为表现为在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，亦即假冒他人的注册商标。单纯从字面意思上看，假冒他人的注册商标当然也属于以假充真。这是否意味着假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪构成特别法与一般法的关系，二者构成法条竞合中的独立竞合？答案是否定的。尽管以假充真是生产、销售伪劣产品罪的一种行为方式，但这并不意味着所有在生产、销售产品过程中的以假充真的行为都能该当生产、销售伪劣产品罪的构成要件。其根本原因在于，对于生产、销售伪劣产品罪而言，“伪”与“劣”并不是并列关系，而是偏正关系，本罪所要处罚的重心在于产品之“劣”而非产品之“伪”。换言之，生产、销售伪劣产品罪中的“以假充真”仅指产品质量上的“以假充真”，如果生产、销售产品过程中“以假充真”并没有导致产品质量不达标，就不会构成本罪。而假冒注册商标罪的以假充真仅指在注册商标上的以假充真，与产品本身的质量无关。因此，二罪并不存在法条竞合关系。

在明确了生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪二者不存在法条竞合关系之后，鉴于司法解释要求对同时触犯二罪的行为人择一重罪论处，随后需要讨论的就是，上述场合中的行为人实施的是数个行为还是一个行为：若是数个行为，则考虑牵连犯说或吸收犯说；若是一个行为，则考虑想象竞合说。本文认为，无论是从行为人的主观心理状态来看，还是从行为的客观表现来看，抑或从行为所侵犯的法益来看，应当认为上述场合的行为人实施了两个行为。并且，一般而言，行为人之所以假冒注册商标，就是为了其生产、销售的伪劣产品能够顺利地流向市场，因而假冒注册商标的行为与生产、销售伪劣产品的行为之间存在手段和目的的关系。因此，应当认为行为人在生产、销售伪劣产品的同时假冒注册商标的，构成生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的牵连犯，择一重罪论处。

另外，需要说明的是，在行为人销售的既是伪劣产品又是假冒注册商标的商品的场合，行为人实际上只实施了一个销售行为，而该行为同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，属于想象竞合犯，择一重罪论处。{107}

四、余论：风险社会语境下的危害食品安全犯罪

近年来，随着食品安全事故的频发，很多学者对我国有关食品安全犯罪的刑事立法提出了批评意见和立法建议。其中，有些意见和建议切中肯綮、有理有据，直接推动了我国《食品安全法》的出台以及《刑法修正案（八）》对有关食品安全罪名的修正，从而使得有关危害食品安全犯罪的刑事法网更加严密，刑事制裁也更加严厉。早在上世纪末，我国学者储槐植先生就一针见血地指出我国刑法罪名存在“厉而不严”的问题，而科学合理的刑事立法应当是“严而不厉”的。{108}按照这一标准，应当说，经过近年来《刑法》的修正和相关司法解释的出台，我国有关危害食品安全犯罪的罪名体系呈现出“既严又厉”的面貌。然而，令人遗憾的是，在实践中，食品安全事故的形势并未因刑事立法而得以明显的改善。对此，若将原因归结于现有的刑事立法仍不够完善，显然不具有说服力的。这倒不是说，现有的刑事立法体系已经尽善尽美了—由于人类理性的有限性，这一完美主义的立法状态是根本无法实现的—而是说，即便刑事立法趋于完美，食品安全事故多发的问题可能仍然得不到解决。事实上，与新闻舆论对食品安全事故作广泛报道形成鲜明反差的是，真正进入司法程序的危害食品安全犯罪案件数量极为有限，这直接制约了通过刑罚打击危害食品安全犯罪行为的效果。因此，对于我国危害食品安全犯罪之罪名体系而言，最大的问题不在于其内容上的不完善，而在于其难以被全面地贯彻与实践，亦即，危害食品安全的犯罪行为难以被追究。原因何在？

很多学者将矛头指向相关的行政监管部门，认为监管部门的行政不作为纵容了危害食品安全犯罪的发生。这种批评当然是有道理的。事实上，正是在这种指责的推动下，《刑法修正案（八）》新设了食品监管渎职罪。但在本文看来，监管部门的行政不作为并不是导致危害食品安全犯罪难以被追究的根本原因。危害食品安全的犯罪行为之所以难以被追究，归根结底，是因为这些行为有着异于传统犯罪行为的特点。本文认为，与传统的犯罪行为相比，危害食品安全犯罪行为最大的特征就在于它的隐秘性。一方面，就行为实施过程来看，行为人可以自由选择实施危害食品安全行为的时空条件，从而可以避免犯罪行为被发现；另一方面，从结果来看，行为人实施危害食品安全的行为未必会直接引发实害结果，即便是已经引发了实害结果，该结果与其行为之间的因果关系也难以被查证。犯罪行为具有隐秘性，加之犯罪行为能够带来丰厚的非法所得，在这种情况下，危害食品安全犯罪行为的常见多发就不难理解了。为此，立法者将相应的罪名设置为行为犯或具体危险犯。而在判断行为犯或具体危险犯是否成立的过程中，食品安全的相关标准就成了重要的判断基准。因此，相关标准的确立与维护就显得格外重要。一个科学合理的标准在被严格执行的情况下能够充分保障食品的安全；相反，一个不合理的标准可能会引发负面的结果。{109}因此，确立一个科学、合理而又清晰明确的食品安全标准，是危害食品安全的犯罪行为被追究的重要前提。

人类自诞生以来就离不开食品，但直至晚近以来，人类才开始面临食品安全问题的考验。尽管生产、销售问题食品的行为既可以表现为生产、销售的食品由于变质、受污染等原因不符合食品安全标准，也可以表现为在食品中掺入非食品原料，但近年来被集中曝光的、引起社会公众恐慌的危害食品安全的行为，不是前者而是后者。这些被不法生产者、销售者掺入食品中的非食品原料，原本是科技发展的产物，最后却沦为危害食品安全的帮凶。就此而言，当下的食品安全问题主要是由科技发展所带来的。在这个意义上，当下的食品安全问题是风险社会背景下诸多社会问题中的一个。{110}尽管刑法可以对风险社会作出一定的回应，{111}但是，单独依靠刑法乃至单独依靠法律，显然不足以解决所有的问题。既然以非食品原料为代表的科技在危害食品安全的犯罪中扮演了一个负面的角色，那么相关部门也应当积极利用先进的科技成果，确立科学合理的食品安全标准，并找到便捷有效地检测食品安全的方法，从而使危害食品安全的行为无处遁形。也只有在这个前提下，危害食品安全犯罪的罪名体系才能最大程度地发挥其作用。

【注释】

{1}从市场失灵和政府失灵的角度对我国食品安全问题的研究，参见谢敏、于永达：《对中国食品安全问题的分析》，《上海经济研究》2002年第1期，页39，39-45；张朝华：《市场失灵、政府失灵下的食品质量安全监管体系重构》，《甘肃社会科学》2009年第2期，页242，242-245。

{2}参见刘仁文：《中国食品安全的刑法规制》，《吉林大学社会科学学报》2012年第4期，页109，110-114。

{3}作为一个类罪，“危害食品安全犯罪”统指生产、销售问题食品行为及相关行为可能构成的犯罪。尽管“危害食品安全犯罪”在表达形式上与“危害国家安全犯罪”、“危害公共安全犯罪”相似，但与后二者不同的是，“危害食品安全犯罪”这一表达在刑法条文中并不存在。换言之，《刑法》并没有将与食品安全相关的罪名统一规定在一个章节之中。近年来，随着食品安全事故的频发和相关部门对危害食品安全犯罪的重视，“危害食品安全犯罪”一词频频出现于官方的司法解释及其他规范性文件之中。据笔者考证，最早使用“危害食品安全犯罪”一词的官方文件，应是2010年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》。尔后，2011年最高人民法院发布的《关于进一步加大力度依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪的通知》和公布的危害食品安全犯罪的典型案例，以及2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》都使用了“危害食品安全（犯罪）”这一表述。

{4}相关案例参见“龚某某等生产、销售不符合安全标准的食品案”，湖南省益阳市中级人民法院(2013)益法刑二终字第23号，资料来源：http://http://www.zjjv.com///Case/displaycontent.asp?gid=118880159；访问时间：2013年11月1日。

{5}《刑法修正案（八）》对本罪法条的修正内容体现为：(1)将“不符合卫生标准的食品”修改为“不符合食品安全标准的食品”；(2)将“食源性疾患”改为“食源性疾病”；(3)取消单处罚金刑；(4)增加适用较重刑罚的“其他严重情节”；(5)将“并处销售金额50%以上二倍以下罚金”修改为“并处罚金”。

{6}参见王作富（主编）：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2013年4月第5版，页201。

{7}关于“食品”含义的详细考察，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月第4版，页652-653。

{8}陈兴良：《规范刑法学（上）》，北京：中国人民大学出版社2013年1月第2版，页541；张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2011年7月第4版，页652；黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社2012年4月第1版，页495-496；郎胜（主编）：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社2011年4月第5版，页188。

{9}例如，根据《食品安全法》第20条第2项的规定，食品安全标准的内容应当包括食品添加剂的品种、使用范围、用量等，因此过多使用食品添加剂的食品就不符合食品安全标准，但这一食品并未违反《食品安全法》第28条的规定。

{10}2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条。

{11}2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）第4条。需要说明的是，上述规定虽然是就《刑法修正案（八）》颁布之前的生产、销售不符合卫生标准的食品罪作出的解释，但从立法原意上进行分析，这一解释同样适用于《刑法修正案（八）》颁布之后的生产、销售不符合安全标准的食品罪。

{12}2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的‘对人体健康造成严重危害’：（一）造成轻伤以上伤害的；（二）造成轻度残疾或者中度残疾的；（三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（四）造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；（五）其他对人体健康造成严重危害的情形。”第3条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的‘其他严重情节’：（一）生产、销售金额二十万元以上的；（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间较长的；（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（五）其他情节严重的情形。”

{13}2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的‘后果特别严重’：（一）致人死亡或者重度残疾的；（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（三）造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（四）造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；（五）其他特别严重的后果。”

{14}相关案例参见“林烈群、何华平等销售有害食品案”、“俞亚春生产、销售有毒、有害食品案”、“王岳超等生产、销售有毒、有害食品案”，载陈兴良、张军、胡云腾（主编）：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂（上卷）》，北京：北京大学出版社2013年1月第1版，页65-70。

{15}《刑法修正案（八）》对生产、销售有毒、有害食品罪的修改主要体现在四处：第一，取消了单处罚金刑和拘役刑；第二，将第二档处刑情节“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”修改为“对人体健康造成严重危害或其他严重情节”；第三，将第三档处刑情节“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节”；第四、将“处销售金额50%以上二倍以下罚金”修改为“处罚金”。

{16}参见高铭暄、马克昌（主编）：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2011年8月第5版，页380。

{17}参见黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社2012年4月第1版，页496。

{18}参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2011年7月第4版，页652。

{19}参见赵路（主编）：《刑事典型疑难问题适用指导与参考·破坏社会主义市场经济秩序罪卷》，北京：中国检察出版社2013年2月第1版，页19-21。此外，也有相反的见解认为，对于本罪的“销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品”的情形而言，“掺入”不要求是行为人本人或者其他同案犯所为，还可以是他人所为抑或是该食品天然含有毒素的情形，参见孙建保：《生产、销售有毒、有害食品罪司法认定解析》，《政治与法律》2012年第2期，页52，52-53。

{20}2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《禁止药品解释》）第3条、第4条。

{21}根据2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条、第5条，本罪中的“对人体健康造成严重危害”是指以下5种情形：(1)造成轻伤以上伤害的；(2)造成轻度残疾或者中度残疾的；(3)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；(4)造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；(5)其他对人体健康造成严重危害的情形。根据2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条，本罪中的“其他严重情节”是指以下6种情形：(1)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；(2)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的；(3)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；(4)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；(5)有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；(6)其他情节严重的情形。

{22}根据2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条、第7条，本罪中的“致人死亡或者有其他特别严重情节”是指生产、销售金额五十万元以上，或者有以下5种情形之一：(1)致人死亡或者重度残疾的；(2)造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；(3)造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；(4)造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；(5)其他特别严重的后果。

{23}相关案例参见“王生平等生产、销售伪劣产品案”，河南省济源市人民法院(2011)济刑初字第203号，资料来源：http://http://www.zjjv.com///Case/displaycontent.asp?gid=118257130；访问时间：2013年11月1日。

{24}参见高铭暄、马克昌（主编）：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2011年8月第5版，页375。

{25}《产品质量法》第2条。

{26}参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈（分则）》，北京：北京大学出版社2008年1月第1版，页65。

{27}2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条；2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第16条。

{28}参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2011年7月第4版，页645。

{29}“劣而不伪”的情形容易理解，无需解释，但“伪而不劣”的情形需要解释一下。在实践中，可能出现这种情形，有些假冒商品的质量超过了被其假冒的商品的质量，但由于这个企业在市场上没有知名度，它要占有市场，因而便假冒他人的品牌。对于这一情形的讨论，参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈》，北京：北京大学出版社2008年1月第1版，页65。

{30}当然，不排除这一行为可能构成其他犯罪，如假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等。

{31}2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。

{32}相关案例参见“林某某投放危险物质案”，载王作富（主编）：《刑法分则实务研究（上）》，北京：中国方正出版社2013年4月第5版，页207。

{33}理论上一般认为，公共安全是指不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。但是近年来，学界在对“公共安全”的理解上存在较大争议。其中，一个有力的观点认为，公共安全是指不特定或者多数人的生命、身体和财产安全。详细论述参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2011年7月第4版，页601-603；周光权：《刑法各论》，北京：中国人民大学出版社2011年9月第2版，页131；黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社2012年4月第1版，页428-429。

{34}参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2011年7月第4版，页609。

{35}郎胜（主编）：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社2011年4月第5版，页140。

{36}参见高铭暄、马克昌（主编）：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2011年8月第5版，页381；周道鸾、张军（主编）：《刑法罪名精释（上）》，北京：人民法院出版社2013年4月第4版，页193。

{37}相关案例参见“张某某非法经营案”，湖南省长沙市雨花区人民法院(2011)雨刑初字第42号，资料来源：http://http://www.zjjv.com///Case/displaycontent.asp?gid=117830448；访问时间：2013年11月1日。

{38}2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第(4)项的适用范围。对于被告人的行为是否属于刑法第225条第(4)项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明文规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

{39}1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条。

{40}1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、15条。

{41}2000年4月28日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》第1条。

{42}2001年3月29日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。

{43}2002年8月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。

{44}2004年7月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》。

{45}2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条。

{46}2008年1月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》。

{47}2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条。

{48}2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条。

{49}2009年9月4日最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条。

{50}2002年8月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条。

{51}相关案例请参见“张玉军等以危险方法危害公共安全案”，河北省高级人民法院(2009)冀刑一终字第57号，资料来源：http://http://www.zjjv.com///Case/displaycontent.asp?gid=117740691；访问时间：2013年11月1日。

{52}相关分析请参见孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，《现代法学》2010年第5期，页70；张明楷：《论以危险方法危害公共安全罪—扩大适用的成因与限制适用的规则》，《国家检察官学院学报》2012年第4期，页43。

{53}张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2011年7月第4版，页610。

{54}参见郎胜（主编）：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社2011年4月第5版，第378页。

{55}相关案例请参见“孙国强等假冒注册商标案”，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭（主编）：《刑事审判参考》（第78辑），北京：法律出版社2011年6月第1版，页89-95。

{56}2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条。

{57}2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条。

{58}2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条。

{59}参见郎胜（主编）：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社2011年4月第5版，页379。

{60}根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，以下三种情形属于“情节严重”：(1)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；(2)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；(3)其他情节严重的情形。以下三种情况属于“情节特别严重”：(1)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；(2)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；(3)其他情节特别严重的情形。

{61}相关案例请参见“上海金某贸易有限公司销售假冒注册商标的商品案”，上海市第一中级人民法院(2013)沪一中刑（知）终字第3号），资料来源：http://http://www.zjjv.com///Case/displaycontent.asp?gid=118867269；访问时间：2013年11月1日。

{62}2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条。

{63}根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，“数额较大”是指销售金额在5万元以上，“数额特别巨大”是指销售金额在25万元以上。

{64}2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条。

{65}2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第15条。

{66}陈兴良：《规范刑法学（下）》，北京：中国人民大学出版社2013年1月第2版，页723。

{67}根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第75条的规定，以下6种情形属于本罪的“情节严重”：(1)违法所得数额在10万元以上的；(2)给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的；(3)假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的；(4)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；(5)造成人身伤残的；(6)其他情节严重的情形。

{68}参见郎胜（主编）：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社2011年4月第5版，页697。

{69}相关案例参见“任尚太、杨柏、黄磊食品监管渎职案”，福建省罗源县人民法院(2012)罗刑初字第99号，资料来源：http://http://www.zjjv.com//wyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=%CA%B3%C6%B7%BC%E0%B9%DC%E4%C2%D6%B0%D7%EF&RID=1615015#；访问时间：2013年11月1日。

{70}参见郎胜（主编）：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社2011年4月第5版，页697。

{71}参见陈兴良：《规范刑法学（下）》，北京：中国人民大学出版社2013年1月第2版，页1189。也有学者反对将故意的滥用职权与过失的玩忽职守统归于食品监管渎职罪，而主张将其分解为两个罪名即食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪，参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2011年7月第4版，页1113。

{72}根据2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，以下四种情形属于本罪的“情节严重”：(1)放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的；(2)放纵依法可能判处2年有期徒刑以上刑罚的生产、销售、伪劣商品犯罪行为的；(3)对3个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；(4)致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。

{73}参见郎胜（主编）：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社2011年4月第5版，页687。

{74}根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第1条第(12)项，以下8种情形属于本罪的“情节严重”，应予立案：(1)对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；(2)不移交刑事案件涉及3人次以上的；(3)司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；(4)以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；(5)行政执法部门主管领导阻止移交的；(6)隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；(7)直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；(8)其他情节严重的情形。

{75}2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条。

{76}参见高铭暄、马克昌（主编）：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2011年8月第5版，页381；周道鸾、张军（主编）：《刑法罪名精释（上）》，人民法院出版社2013年4月第4版，页193；陈兴良（主编）：《罪名指南（上）》，北京：中国人民大学出版社2008年1月第2版，页238；黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社2012年4月第1版，页497。

{77}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月第4版，页653。

{78}独立竞合是法条竞合的一种，指某一罪构成要件的外延是另一罪构成要件的外延的一部分的竞合类型。关于独立竞合，请参见陈兴良：《教义刑法学》，北京：中国人民大学出版社2010年6月第1版，页693-694。

{79}参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2011年7月第4版，页653。

{80}陈兴良：《规范刑法学（上）》，北京：中国人民大学出版社2013年1月第2版，页541；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月第4版，页652；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年4月第1版，页495-496；郎胜（主编）：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社2011年4月第5版，页188。

{81}交互竞合是法条竞合中的一种类型，指二罪在外延上具有交叉关系的竞合类型。关于交互竞合，参见陈兴良：《教义刑法学》，北京：中国人民大学出版社2010年6月第1版，页698-700。

{82}参见王作富（主编）：《刑法分则实务研究（上）》，北京：中国方正出版社2013年4月第5版，页207。

{83}参见高铭暄、马克昌（主编）：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2011年8月第5版，页381；周道鸾、张军（主编）：《刑法罪名精释（上）》，北京：人民法院出版社2013年4月第4版，页193。

{84}参见黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社2012年4月第1版，页497。需要说明的是，黎宏教授并没有旗帜鲜明地主张这一观点。在其教科书中，黎宏教授首先充分肯定了通说见解的合理性，认为二罪的区别主要是主观方面，而只是在确实难以区分的场合，主张对二者按照特别法优于一般法的原则加以处理。

{85}参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2011年7月第4版，页653。

{86}参见张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，北京：中国人民大学出版社2011年5月第2版，序说，页9。

{87}参见“陈美娟投放危险物质案”，载陈兴良、张军、胡云腾（主编）：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂（上卷）》，北京：北京大学出版社2013年1月第1版，页10-11。

{88}参见陈兴良：《教义刑法学》，北京：中国人民大学出版社2010年6月第1版，页709-710。

{89}当然，根据不同的标准进行判断，可能会得出不同的结论。例如，我国学者张明楷教授认为，触犯一个法条便必然触犯另一法条时，属于法条竞合；触犯一个法条并不必然触犯另一法条时，属于想象竞合犯，参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社2011年5月第2版，页687。如果根据这一标准，生产法、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪二者无疑属于想象竞合的关系。但是笔者并不认同张明楷教授的这一判断标准，因为这一标准将法条竞合限于特别法与普通法的竞合（独立竞合），而不承认其他类型的法条竞合，使得法条竞合的范围大为缩小。相关批评意见，请参见陈兴良：《教义刑法学》，北京：中国人民大学出版社2010年6月第1版，页708。

{90}参见黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社2012年4月第1版，页497。

{91}参见郎胜（主编）：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社2011年4月第5版，页140；周道鸾、张军（主编）：《刑法罪名精释（上）》，北京：人民法院出版社2013年4月第4版，页73。

{92}当然，如果将公共安全理解为不特定或多数人的生命、身体以及财产权，则本案仍然构成投放危险物质罪。

{93}2002年7月8日最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。

{94}2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条。

{95}参见王作富（主编）：《刑法分则实务研究（上）》，北京：中国方正出版社2013年4月第5版，页208。

{96}2002年7月8日最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条。

{97}此外，还有一个问题与之类似，即生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪是什么关系。鉴于这一问题与上述问题具有类似性，本文不再具体讨论。

{98}参见高铭暄、马克昌（主编）：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2011年8月第5版，页377；周道鸾、张军（主编）：《刑法罪名精释（上）》，北京：人民法院出版社2013年4月第4版，页182；陈兴良：《规范刑法学（上）》，北京：中国人民大学出版社2013年1月第2版，页534-535；周光权：《刑法各论》，北京：中国人民大学出版社2011年9月第2版，页179；黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社2012年4月第1版，页500-501。

{99}参见王作富（主编）：《刑法分则实务研究（上）》，北京：中国方正出版社2013年4月第5版，页195。

{100}2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条；2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第16条。

{101}参见陈兴良：《教义刑法学》，北京：中国人民大学出版社2010年6月第1版，页702-703。

{102}参见周光权：《刑法各论》，北京：中国人民大学出版社2011年9月第2版，页179。

{103}参见王作富（主编）：《刑法分则实务研究（中）》，北京：中国方正出版社2013年4月第5版，页598。

{104}2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条。

{105}参见高铭暄、马克昌（主编）：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2011年8月第5版，页376-377；周道鸾、张军（主编）：《刑法罪名精释（上）》，北京：人民法院出版社2013年4月第4版，页442-443；陈兴良：《规范刑法学（上）》，北京：中国人民大学出版社2013年1月第2版，页535。

{106}参见王作富（主编）：《刑法分则实务研究（中）》，北京：中国方正出版社2013年4月第5版，页598；张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2011年7月第4版，页732。

{107}参见黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社2012年4月第1版，页491。

{108}参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京：北京大学出版社2007年10月第1版，页54-67。

{109}例如，在“三鹿奶粉案”中，行为人之所以要向奶粉中掺入含有三聚氰胺的蛋白粉，就是想通过这种方法使得原本蛋白质不达标的奶粉能够通过蛋白质含量的检测。这反过来说明，一直以来被用于检测蛋白质含量的标准是有漏洞的。

{110}“风险社会”是德国学者乌尔里希·贝克提出的一个概念，用以描述工业革命与现代科技给人类自身带来的各种人为风险。关于风险社会的详细阐释，参见［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社2004年1月第1版。

{111}相关论述，参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期，页126。

【作者简介】北京大学法学院

【文章来源】《科技与法律》2014年第1期