【摘要】 “历史性的”一词的使用已呈泛滥之势，但关于侵略罪的一揽子方案在2010年6月11日于坎帕拉举行的《罗马规约》第一次审查会议上获得通过，这一事件的确称得上“历史性的”。这一发展终结了数十年的准备工作，完善了《罗马规约》。笔者将以局内人的视角，记述并分析达成坎帕拉妥协的重要进程，笔者认为该协商一致的决议乃是一次突破，若加以推动，或将最终兑现罗伯特·杰克逊（Robert Jackson）提出的著名的纽伦堡承诺。

一、序言

在场所有人没有一位会忘记1998年7月17日至18日那个激动人心的罗马之夜，《国际刑事法院罗马规约》（ICC Statute，以下简称《罗马规约》）[1]的最终文本被提交给外交大会。当一揽子最终妥协方案获得通过后，时钟被停了下来，绝大多数代表都发出热烈的欢呼。2010年6月11日至12日的坎帕拉之夜，《罗马规约》第一次审查会议（The FirstReview Conference of the ICC Statute）就侵略罪问题达成一致。这一刻也同样令人屏息。在午夜时分，当时钟再次被停下来时，第一次审查会议按计划即将结束。稍后，会议主席Christian Wenaweser大使准备尽其“最大努力”以求能达成妥协，希望没有反对票，当时没人能确定是否会有人打破沉默。由于吸引了全部注意力的法国代表团和英国代表团并没有任何举动，主席便准备拿起锤子宣告提案获得通过。突然，日本举旗表示有不满。当日本代表团的负责人用了“怀着沉重的心情”这几个词时，整个会场屏住了呼吸。而当这位代表继续发言表示，尽管日本存在担心，但并不希望破坏协商一致后，全场代表才深深地松了口气。话音刚落，主席便立即落下了锤子，伴随着本杰明·费伦兹之子唐纳德（Donald）[2]的风笛，全场共同沉浸在一片欢乐之中。

尽管坎帕拉第一次审查会议的最终高潮让人产生胜利的感觉，令人回忆起十多年前的罗马之夜，但两者间的一个显著区别仍值得注意。与罗马会议不同，坎帕拉会议的决议乃是协商一致通过的。而且，尽管美国作为非缔约国，没有正式参与决议制定的过程，但能感觉得到会议为了迁就美国的一些核心关注，慎重地作了调整。在下文中，我们将记述持续了近一个世纪之久的关于侵略罪的讨论如何在坎帕拉走向终结，我们还将试着作出一个初步评价，认为这项决议是逐步成形的国际刑事司法体系走向巩固过程中的一个显著突破。

二、创造性的先例与数十年的停滞：从纽伦堡到罗马

如果说纽伦堡标志着严格意义上的（stricto sensu）国际刑法的诞生[3]，则侵略罪在国际刑法的成型时刻（crystallizing moment）正好处于核心地位。[4]当时，特别是受到美国的观点—“发动非正义战争的罪行包括了所有更轻罪行的总和”[5]—的影响，建立国际军事法庭的《伦敦宪章》（London Charter）中写入了“反和平罪（crimes against peace）”[6] ,国际军事法庭认为，发动侵略战争是“最严重的国际犯罪”。[7]之后不久，美国首席检察官罗伯特·杰克逊（Robert Jackson）向美国总统汇报称，通过“司法先例”[8]的力量，禁止侵略战争已成为“一项具有约束力的法律（a law with a sanction）”。[9]但杰克逊的著名承诺，即新的反侵略罪的国际刑法从此将适用于所有违法者[10]，在随后的几十年中却宿命般地一直无法兑现。

尽管联合国大会很快认可纽伦堡原则（the Nuremberg Principles）为国际法[11]，且东京审判亦遵循了纽伦堡审判的先例[12]，但侵略罪这一“最严重的国际犯罪”不仅一直没有被定义，甚至很快就变成了对上述原则进行法典化编纂工作的绊脚石。[13]即使在1974年，当《联合国宪章》第39条意义上的“侵略行为”的定义以协商一致的方式获得通过时，这一绊脚石看似被移除了，但实际上却没有真正改变什么。[14]尽管联合国国际法委员会（ILC）起草的《危害人类和平及安全治罪法草案》（ Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind）第16条确认侵略罪构成国际法上的犯罪[15]，但1990年以来建立的专门处理大规模犯罪的那些国际的或者国际化的刑事法庭，却没有一个包括了侵略罪。侵略罪在属物管辖权范围（the scope of jurisdiction ratione materiae）内的缺席，在为审理萨达姆之罪而组建伊拉克特别法庭（后改名为伊拉克高等法庭）的过程中体现得最为明显。[16]针对侵略罪的国际法处于休眠状态。

《罗马规约》的通过，仅仅意味着它部分地被唤醒。要对侵略罪的定义达成一致再次被证明是不可能的，且各国对安理会在法院处理侵略罪的司法程序中可能扮演的角色也是意见纷呈。但是，各国仍普遍相信，侵略罪应当属于国际刑事法院属物管辖权的一部分。[17]因此产生了《罗马规约》第5条第1款第4项和第2款中的妥协方案，条文如下：

（一）本法院的管辖权限于整个国际社会关注的最严重犯罪。

本法院根据本《罗马规约》，对下列犯罪具有管辖权：

……

4侵略罪。

（二）在依照第一百二十一条和第一百二十三条制定条款，界定侵略罪的定义，及规定本法院对这一犯罪行使管辖权的条件后，本法院即对侵略罪行使管辖权。这一条款应符合《联合国宪章》有关规定。

即使该规定的目的是为了阻止国际刑事法院至少在此后7年[18]内对侵略罪行使管辖权，但《罗马规约》第5条第1款第4项还是含蓄地确认了在国际习惯法之下侵略罪的存在。[19]会议最后文件第F号决议第7段（如下文）补充了关于侵略罪的罗马妥协方案：

（笔者注：预备）委员会应拟定侵略罪条款的提案，包括侵略罪的定义和犯罪要件以及国际刑事法院对这类犯罪行使管辖权的条件。委员会应在审查会议上向缔约国大会提交这些提案，以期就侵略罪拟定可获接受的条款，供列入本规约。有关侵略罪的条款应依照本规约相关规定对缔约国生效。[20]

三、通往妥协之路：从罗马到坎帕拉

（一）2002年讨论文件和2009年提案

根据上述委托，国际刑事法院预备委员会开始着手进行工作。委员会在1999年春至2002年夏间共举行了10次会议。在第三次会议上，建立了关于侵略罪的工作组。Tuvako Manongi（坦桑尼亚）是工作组的首任负责人，后由Silvia Fernandez de Gurmendi（阿根廷）接任，后者现任国际刑事法院法官。该工作组并未取得重大进展，但其努力产生了一份有用的总结，记述了2002年7月11日的协调员讨论文件（2002年讨论文件）（2002 Discussion Paper）中各方的主要立场。[21]因为该讨论文件为界定后续讨论的范围发挥了重要作用，特将其相关部分原文引述如下：

1．为了本规约的目的，犯“侵略罪”的人是指有效掌有控制权或有权指挥一国政治或军事行动的个人故意或明知故犯地命令或积极参与策划、准备、发动、进行侵略的行为，此种行为按照其特点、严重程度和规模，构成对《联合国宪章》的公然违犯。

备选案文1：加“例如，尤其是侵略战争或具有军事占领和兼并另一国领土或部分领土为目的或结果的行为”。

备选案文2：加“并且相当于侵略战争或构成具有军事占领和兼并另一国领土或部分领土为目的或结果的行为”。

备选案文3：以上两个备选案文都不用。

2．为了第1段的目的，“侵略行为”是指联合国大会1974年12月14日第3314 （XXIX）号决议所述并经断定已由该有关国家犯下的行为。

备选案文1：加“依照第4和5段”（放在“断定”两字前面）。

备选案文2：加“但须由联合国安全理事会事先断定”。

3.《规约》第二十五条第（三）、（二十八）和（三十三）款的规定不适用于侵略罪。

4．如果检察官打算自行对该项侵略罪进行调查，法院须首先确定安全理事会是否已断定当事国有或没有从事侵略行为。如果安全理事会没有作出此种定论，法院须将这一情况通知安全理事会，以便安全理事会可以酌情采取行动：

备选案文1：按照《联合国宪章》第三十九条。

备选案文2：按照《联合国宪章》的有关规定。

5．如果安全理事会没有断定一国的这种侵略行为是否存在：

选用（a）或没有在法院通知后6个月内援引《规约》第十六条。

选用（b）[删除选用（a）。]

备选案文1：法院可着手审理此案。

备选案文2：法院须驳回此案。

备选案文3：法庭应适当考虑到《联合国宪章》第十二、十四和二十四条的规定，请联合国大会在[12]个月内提出建议。如果没有提出这样的一项建议，法院可以着手处理此案。

备选案文4：法院可以请

选用（a）大会

选用（b）安全理事会根据任何九名成员的投票行事，要求国际法院根据《联合国宪章》第九十六条和《国际法院规约》第六十五条就当事国是否进行侵略提出咨询意见。如果国际法院提出的咨询意见认为当事国进行了侵略，则法院可以着手处理此案。

备选案文5：如果法院确定国际法院对按其《规约》第二章提起的诉讼中裁定当事国进行了侵略，则法院可以着手处理此案。[22]

2002年7月1日《罗马规约》生效，之后不久，缔约国大会（the Assembly of States Parties, ASP ）[23]表示愿意继续并完成关于侵略罪的工作。因此，缔约国大会建立了关于侵略罪问题的特别工作组（Special Working Group on the Crime of Aggression, SWGCA）。 [24]工作组于2003年9月首次召开会议，2009年2月结束工作。工作组精心拟定的侵略罪条款提案（2009年提案（2009 Proposals））标志着“关于侵略罪谈判的分水岭”[25]，为坎帕拉妥协的达成铺平了道路。特别工作组2009年提案全文如下：

1．删除《规约》第五条第（二）款。

2．在《规约》第八条后增加以下条文：

第八条之二

侵略罪

（1）为了本规约的目的，“侵略罪”是指能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人策划、准备、发动或实施一项侵略行为的行为，此种侵略行为依其特点、严重程度和规模，须构成对《联合国宪章》的明显违反。

（2）为了第1款的目的，“侵略行为”是指一国使用武力或以违反《联合国宪章》的任何其他方式侵犯另一国的主权、领土完整或政治独立的行为。根据1974年12月14日联合国大会第3314号决议，下列任何行为，无论是否宣战，均应视为侵略行为：

（a）一国的武装部队对另一国的领土实施侵略或攻击，或此种侵略或攻击导致的任何军事占领，无论其如何短暂，或使用武力对另一国的领土或部分领土实施兼并；

（b）一国的武装部队对另一国的领土实施轰炸，或一国使用任何武器对另一国的领土实施侵犯；

（c）一国的武装部队对另一国的港口或海岸实施封锁；

（d）一国的武装部队对另一国的陆、海、空部队或海军舰队和空军机群实施攻击；

（e）动用一国根据与另一国的协议在接受国领土上驻扎的武装部队，但违反该协议中规定的条件，或在该协议终止后继续在该领土上驻扎；

（f）一国采取行动，允许另一国使用其置于该另一国处置之下的领土对第三国实施侵略行为；

（g）由一国或以一国的名义派出武装团伙、武装集团、非正规军或雇佣军对另一国实施武力行为，其严重程度相当于以上所列的行为，或一国大规模介入这些行为。

3．在《规约》第十五条后增加以下条文：

第十五条之二

对侵略罪行使管辖权

（1）法院可根据第十三条对侵略罪行使管辖权，但不得违反本条的规定。

（2）如果检察官得出结论，有合理的理由对侵略罪开展调查，他（她）应首先确定安全理事会是否已认定有关国家实施了侵略行为。检察官应将法院处理的情势，包括任何有关的资料和文件，通知联合国秘书长。

（3）如果安全理事会已作出此项认定，检察官可开展对侵略罪的调查。

（4）（措词1）如果没有作出此项认定，检察官不得开展对侵略罪的调查。

备选方案1一本款到此结束。

备选方案2一增加：除非安全理事会在根据《联合国宪章》第七章通过的一项决议中要求检察官开展对侵略罪的调查。

（4）（措词2）如果在通知后[6]个月内没有作出此项认定，检察官可开展对侵略罪的调查。

备选方案1一本款到此结束。

备选方案2一增加：前提是预审庭已根据第15条规定的程序授权开始对侵略罪开展调查；

备选方案3一增加：前提是联合国大会已认定该国实施了第8条之二所指的侵略行为；

备选方案4一增加：前提是国际法院已认定该国实施了第8条之二所指的侵略行为。

（5）法院以外的机构认定侵略行为不妨碍法院根据本规约自行得出的结论。

（6）本条不妨碍关于对第5条所指其他犯罪行使管辖权的规定。

4．在《规约》第二十五条第（三）款后增加以下条文：

3 之二 对于侵略罪而言，本条的规定仅适用于能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人。

5．将《规约》第九条第（一）款的第一句替换成以下文字：

（1）犯罪要件将用于协助法院解释和适用第六、第七、第八和第八之二条。

6．将《规约》第二十条第（三）款的帽子段落替换成以下段落，该款的其余部分不变：

（3）对于第六、第七、第八或第八条之二所列的行为，已经由另一法院审判的人，不得因同一行为受本法院审判，除非该另一法院的诉讼程序有下列情形之一[26]：

（二）关于侵略罪问题的特别工作组的内部工作中一些值得注意的特点

列支敦士登大使韦纳威瑟（Christian Wenaweser）担任了侵略罪问题特别工作组的主席。他的团队包括无懈可击的策划者Stefan Barriga在内。在这支优秀团队的支持下，韦纳威瑟以一种恰到好处地糅合了权威、专业、耐心与幽默的娴熟技巧，引领着谈判的进程。列支敦士登团队逐步让人们普遍感觉到，尽管前方阻碍重重，但特别工作组要完成任务是有现实可能性的。一开始，工作组就巧妙地决定，在非正式框架下进行主要的一部分工作。在2004年至2007年间举行的四次会议中，代表们都感受到了普林斯顿大学伍德罗·威尔逊学院（Woodrow Wilson School）的列支敦士登自决问题研究所及其主任Wolfgang Danspeckgruber的热情好客。普林斯顿回合（the Pinceton Process）广泛听取意见，允许非缔约国的代表和感兴趣的非政府组织的专家积极参与讨论。[27]普林斯顿回合还非常透明。非正式磋商都被大量记载于一系列的工作组报告中[28]，并借由众多学术会议加以补充。[29]此举使得国际法学界可以随着谈判的进行对其进行紧密追踪和持续评论。[30]此外，普林斯顿回合体现出强烈的现实主义倾向，聚焦于法律和技术问题。尽管没有忽视安理会的可能角色这一政治“问题中的问题”（question of questions），但工作组并没有浪费过多的时间来反复讨论涉及该主题的那些分歧严重、根深蒂固的观点，而是富有成效地把更多精力都集中于消除政治敏感性更低的诸多其他问题上存在的意见分歧。

在现行国际习惯法的界限内定义侵略罪，是否是特别工作组的既定重大指导方针，尚不是那么清楚。众所周知，在罗马，各方曾同意应当依据现行一般国际习惯法来列举和定义国际刑事法院属物管辖权范围内的犯罪类型[31]，且这种同意延及侵略罪。[32]但这个基本方法现在却碰到了一个技术性的困难和一个实体上的困难。首先，很快就显明的是，绝大多数代表团都希望尽最大可能避免使侵略罪的定义偏离已经达成一致的《罗马规约》。这就为侵略罪的定义起草带来了挑战，因为侵略罪的定义须与《罗马规约》第三编的“总则部分”（General Part）共同适用，而反侵略罪的国际刑法诞生时《罗马规约》尚不存在。第二个，也是更为重要的挑战是，难以确定国际习惯法的确切状况（precise status），尤其是在侵略罪的国家要素（state component）方面。尽管这解释了为何普林斯顿回合比罗马回合更少援引国际习惯法，但无可争辩的是，纽伦堡审判和东京审判的司法先例为定义侵略罪提供了重要指导。

（三）危急关头的三个“篮子”问题

特别工作组的工作很快被进一步划分进三个“篮子”（sub-dividedinto three baskets）：个人行为、国家行为和行使管辖权的条件。[33]

1．个人行为（Individual Conduct）

第一个篮子中的谈判工作被认为最容易取得一致。经过一些讨论后，2002年讨论文件中提出的“一元化进路”（monistic approach）[34]被抛弃。该进路使用笼统的术语“积极参与”来描述个人犯罪的必要行为。工作组转而采用了“计划、准备、发动或者执行”这一纽伦堡公式（the Nuremberg formula）[35]，这也符合各方坚持的尽可能不偏离《罗马规约》第三编规定的指导原则。这个对行为（acts）的描述必须结合《罗马规约》第二十五条第（三）款所列举的各种参与形式（forms of participation）进行解读。正是因为有这个对不同参与形式的区分，使得该方法被恰到好处地称为“区别对待的（differentiated）进路”。

在谈判早期，各方便达成牢固的共识，认为侵略罪是绝对的领导型犯罪（leadership crime） 。 2002年讨论文件和2009年提案都通过使用“有效掌有控制权或有权指挥一国政治或军事行动的个人”这一短语，以表明对领导身份的要求（leadership requirement）源自纽伦堡审判的这一表述[36]，将侵略罪与国际法上的其他犯罪区分开来。一旦各方决定了要采纳“区别对待”的方式，就有必要在《罗马规约》中增加草案第二十五条第（三）款之二来表达对领导身份要求的绝对性（the absolute character）。[37]该条款明确了，在侵略国军队中服役的普通士兵不会被作为《罗马规约》第二十五条第（三）款第（3）项下的帮助犯或者教唆犯遭到起诉。

与2002年讨论文件第三段的意图相反，《罗马规约》第三编中没有条款用于排除或者限制对侵略罪的适用。这些条款在侵略罪的案件中到底有多大的实际作用，须分别根据各条款单独确定。《罗马规约》第二十八条和第三十三条不太可能获得实际意义。与2002年讨论文件相反，2009年提案并未对侵略罪的心理要件（mental element）进行定义，而是依赖于《罗马规约》第三十条的适用。但是，我们下文将要阐述的侵略罪犯罪要件草案（Draft Elements of the crime of aggression）[38]中，却仍然包含着某些有关草案第八条之二与《罗马规约》第三十条之间的相互作用的暗示。

2．国家行为（State conduct）

可以提出一个政策性的观点，即侵略罪应扩展到跨国私人组织（transnational private organizations）的特定暴力行为[39]，尤其是在现今，联合国安理会已准备将大规模的跨国的非国家暴力（massive transnationalnon-state violence）认定为对国际和平的威胁，且此种暴力通常被认为等同于《联合国宪章》第五十一条规定的武力攻击[40]然而，在进行有关侵略罪问题谈判的背景下，各国却决定不突破现行国际习惯法的界限，2002年讨论文件也将侵略罪的集体要素（collective component）限定为国家行为（the conduct of a state）。与国际法之下的其他犯罪相比，国家的国际不法行为（internationally wrongful state act）要件构成了侵略罪的另一个特征（另外还有领导身份要件）。

在谈判早期即已明确，侵略罪中的国家行为必须是非法使用武力。因此，通过反侵略罪的次级规范（the secondary norm）所保护的国际法上的初级规范（the primary norms）应为《联合国宪章》第二条第（四）项[41]及一般国际习惯法上有关禁止使用武力的规定。该共识被认为是关于国家行为的谈判中唯一不存在争议的方面。两个最困难、争议最激烈、交织最紧密的问题都与下列问题有关：如何最好地定义“非法使用武力”，使其促进将侵略行为罪刑化的目的。

对于应否援引联合国第3314号决议附件中对“侵略行为”的定义[42]，以及应否将侵略罪的适用范围限定于特定形式的非法使用武力的国家行为，各方意见分歧颇大。简而言之，可以说一个阵营（包括很多非结盟国家）倾向于采纳一个更具包容性（inclusive）的定义，这一定义直接援引第3314号决议附件第三条所列举的行为，不设置任何附加门槛（threshold）；而另一阵营（包括很多北约国家）则坚持应当为犯罪行为设置更高的门槛。[43]考虑到此事的微妙之处，特别工作组设法在国家行为的定义中糅合双方观点，从而达成妥协，可谓难能可贵。这个妥协将对附件第3314号决议的援引和一个门槛条件组合起来。[44]

草案第八条之二第2项援引第3314号决议，这是起草时对各种对立观点的最谨慎的调和。引文第一句的表述引自第3314号决议附件第一条，该句构成了“帽子条款”（chapeau clause）。而第二句则通过列举第3314号决议附件第三条中规定的各种行为来阐明“帽子条款”的意义。这种起草技术（drafting technique）并未排除法院认定一项未被列举的行为类型所涵盖的国家行为仍能满足“帽子条款”之要件的可能性。[45]最后，第8条之二第二款第二句中增加的短语“根据1974年12月14日联合国大会第3314号决议”乃是构成性的模糊（constructively ambiguous）,因为其使这个问题处于一种开放的状态，即，当法院要回答，第3314号决议附件中除第一、三条外的其他条款是否以及以何种方式可以适用于国际刑事法院时，法院须参照其规范框架（normative framework）、尤其是《罗马规约》第二十一条第（三）款和第六十七条第（一）款第9项中规定的相关人权标准来进行判断。因此，第3314号决议附件第二条对所有首先使用武力的行为所赋予的初步证据效力（the prima facie effect），只限于安理会的决策过程，并不能指导法院的司法活动。

在一篇富有思想的文章中，Michael Glennon批评了2009年提案第八条之二第2款对“侵略行为”的定义，理由是其并没有包含违法性的要求。他含蓄地指出，行使自卫权过程中采取的军事行动亦有可能被认定为第八条之二意义上的侵略行为。[46]该批评恰恰凸显了起草工作的难度，但经过进一步考察，便可发现这一观点站不住脚。草案的问题来自于一个事实，即第3314号决议附件第一、三条对侵略行为的定义似乎没有考虑可以排除使用武力之非法性的理由，如行使自卫权。此类理由仅在第3314号决议附件第六条中被提及，其中规定，“本定义绝不得解释为以任何方式扩大或缩小宪章的范围，包括宪章中有关使用武力为合法的各种情况的规定在内”。第3314号决议附件的这一结构，使得某一行为甚至在存在第六条提及的合法使用武力的正当理由的情况下，仍可能被认定为第一条和第三条意义上的“侵略行为”。正如Glennon所观察到的那样，要认定一个“合法的侵略行为”的令人尴尬的可能性现在已被引入2009年提案第8条之二中。然而，如果能够对第3314号决议附件的第一、三、六条规定进行调和性的解释，我们就可以避免承认一个如此怪异的概念，正如该决议附件的第八条所要求的那样。非法使用武力的行为没有违法性阻却事由，乃是第3314号决议中定义的“侵略行为”的一个隐含的消极要件（implicit negative element）。既然该术语的解释能够“符合1974年12月14日联合国大会第3314号决议”，其当然也可以被吸纳进草案第8条之二中。此外，必须强调的是，2009年提案草案第8条之二并未对“侵略行为”本身规定任何法律后果。“侵略行为”仅仅是2009年提案的侵略罪定义中国家行为要件的两个必要因素之一。为了该定义的目的，草案第八条之二第2款中规定的“侵略行为”这一子要件（sub-element）不应与草案第八条之二第1款中规定的另一子要件“明显违法性”（manifest illegality）相分离，而应该将两者结合起来进行理解。[47]

基于诸多原因，单纯通过援引第3314号决议来定义侵略罪中的国家行为要件可能会导致众多问题。第3314号决议附件第一条和第三条对“侵略行为”一词的定义并非基于一个一致的理解，即该定义日后亦可用来定义国际刑法上侵略罪的国家行为要件。该一致理解的欠缺从决议本身便可一览无遗，附件第五条第2款第一句仅将“侵略战争”认定为破坏国际和平的犯罪。[48]根据该理由和其他诸多理由[49]，很难说第3314号决议附件第一、三条体现了一般国际习惯法对侵略罪中国家行为要件的规定。

进一步讲，单纯援引第3314号决议并不足以应对所有试图定义侵略罪的尝试都共同面临的根本挑战。不可否认的是，有关的国际法初级规范，亦即《联合国宪章》和国际习惯法对禁止使用武力的规定，尽管其核心内容是清晰的，但却有诸多存在着法律争议的“灰色地带”（ grey zone）。[50]这当然导致了和平与安全保障领域中现代国际法的不完善，但这种不完善并不能通过走国际刑法的后门（the backdoor of internationalcriminal law）来得到补救。因此，仅仅援引第3314号决议的规定，可能会（下文改述自Rolf Fife大使，他是筹备坎帕拉会议期间挪威政府的联络人）带来非常严重的风险，即，使得侵略罪的定义未能被置于“如岩石般坚固的地基”上，从而使国际刑事法院面临着可能变成一个“延续政治斗争”的论坛的危险。[51]

尽管有这样一些担忧，绝大部分国家仍倾向于援引第3314号决议，而非沿用“侵略战争”这一经典概念。[52]同时，各方很快就清楚地认识到，要想达成一致，还必须对援引第3314号决议进行限制。对此，代表们基本上只能在严格的集体意图要求（stringent collective intentrequirement）[53]和设置门槛条件两者间选择其一，而设置门槛条件可以满足持另一观点的国家的要求，他们坚持国家使用武力必须足够严重，且其违法性必须合理无争议（reasonably uncontroversial）。最终，在第二种方案的基础上达成了一份临时协议。因此，2009年提案草案第八条之二第1款最终（in fine）要求侵略行为“按照其特点、严重程度和规模，构成对《联合国宪章》的明显违反”。[54]“严重程度”和“规模”的标准抓住了“足够严重”的要求，而判断“性质”的标准则（主要）涉及上文提到的“灰色地带”问题。[55]

尽管2009年提案草案第八条之二关于国家行为要件的表述可能并未让任何人感到完全满意，但它确实是为达成最终的一揽子建议而提出的最有希望的候选方案，因此未加限定就被送往了坎帕拉。

3．行使管辖权的条件

从政治的角度来看，安理会的可能角色问题成为谈判中最为微妙的问题。国际法委员会（ILC）在1994年《国际刑事法院规约草案》第二十三条第（二）款中建议，国际刑事法院针对侵略罪的司法程序须以安理会就侵略行为是否成立所作出的事先判定（prior determination）为前提。[56]但这一提案在国际法委员会内部已饱受批评，批评者认为，该建议“将会造成规约中安理会成员国与非安理会成员国之间，尤其是安理会常任理事国与其他国家之间的实质不平等”。[57]参与谈判的绝大部分国家都持这一批评意见，因此，国际法委员会内部的批评者说此方案“将无助于促进各缔约国尽最大可能通过规约”，这个预言是准确的。[58]至于安理会是否如1994年国际法委员会《国际刑事法院规约草案》中建议的那样拥有判定侵略行为是否成立的专属管辖权问题，在过去十年已经备受关注，我们不想再对此反复争论。根据国际学术界对此问题的广泛讨论，足以认为，无论是《联合国宪章》第三十九条还是《罗马规约》第五条第（二）款都没有要求谈判代表必须授予安理会对此问题的专属管辖权。[59]

然而，安理会常任理事国坚持采纳国际法委员会的草案，直到谈判过程的最后一刻仍不遗余力地捍卫其主张。在光谱的这一端，五个安理会常任理事国要求专属管辖权，而在光谱另一端的国家，则拒绝赋予安理会任何超出《罗马规约》第十六条规定的权力。要达成一个能弥合双方严重分歧的方案是一个巨大的挑战。不出所料，特别工作组在2009年提案草案第十五条之二第4款使用了包含诸多备选方案的替代性表述（thealternative formulation），但这并未能解决这一“问题中的问题”。因此，关于安理会的地位这一争议巨大的问题被留到坎帕拉的最终阶段去解决。

尽管如此，我们只要对2002年讨论文件和2009年提案中包含的备选方案稍作比较，就可以揭示出特别工作组在这一最棘手的问题上走了多远。特别工作组在第三个“篮子”的工作中取得的最重要成就乃是促使各方对此达成一致共识，即安理会在有关侵略罪的司法程序中扮演的任何角色都只能是程序性的。[60]特别工作组的成员一致同意，基于建立个人刑事责任的特定目的，国际刑事法院有排他性的权限来判定侵略罪的国家行为要件是否得以满足。因此，“法院以外的机构认定侵略行为不妨碍法院根据本规约自行得出的结论”[61]，这一规定明确了，安理会对是否存在侵略行为的判定，尤其是其根据第3314号决议附件第二、四条的规定进行的判定，对国际刑事法院没有约束力。第三个“篮子”的工作中取得的第二个重要成就是确保了各方对以下事实的一致共识，即《罗马规约》第十三条中列举的所有三种启动机制（trigger mechanisms）都适用于侵略罪。2009年提案中草案第十五条之二第1款的规定表达了这一共识。

特别工作组内的谈判持续越久，人们就越清楚地意识到，对安理会地位问题的争议与另一个问题密不可分，该问题涉及法院行使管辖权的条件，亦即在被指控的侵略国（alleged aggressor state）未同意有关侵略罪的新条款的情况下，法院是否可以对其行使侵略罪管辖权。如果各方同意，允许法院未经安理会同意即可启动司法程序的前提是，被指控的侵略国同意了有关侵略罪的新条款，则这一方案会更容易被安理会常任理事国接受，这种假设是合理的。这就预示着，国际刑事法院对侵略罪的管辖权问题最后达成的终极妥协方案，有可能是一个组合了基于安理会（Security Council-based）和基于同意（consent-based）这两种考虑的混合模式。

然而，要达成这一妥协远非易事，这其中既有政策原因也有法律原因。从政策的角度来说，很多代表（不限于不结盟运动国家的阵营）都倾向于不加任何修改地适用《罗马规约》第十二条。[62]而那些主张法院行使管辖权（在安理会未同意启动司法程序的情况下）应当以相关国家同意侵略罪有关条款为先决条件的代表则辩称，根据《罗马规约》第一百二十一条第（五）款第二句应该得出这样一个法律解决方案（such a solutionas a matter of law）。但是，对这一观点存在极大争议，首先是涉及对相关句子应如何解释的问题，另外是第一百二十一条第（五）款能否适用于有关侵略罪的新条款的问题。引发这一争议的原因乃是《罗马规约》第五条第（二）款和第一百二十一条对侵略罪司法程序中国家同意的法律地位和侵略罪新条款的生效问题的规定存在“根本性的模糊” （fundamentalambiguity）。[63]为了能完全了解谈判最后阶段的来龙去脉和理解复杂的坎帕拉妥协方案，我们首先应当清楚，特别工作组内部对《罗马规约》第五条第（二）款结合《罗马规约》第一百二十一条应当如何理解提出过四种不同的解释。[64]

“通过模式（Adoption Model）”主张仅适用《罗马规约》第一百二十一条第（三）款，该条规定如下：

修正案不能在缔约国大会会议，或者在审查会议上取得协商一致的，必须由缔约国三分之二多数通过。

依“通过模式”，一旦新条款被缔约国大会或者审查会议通过，法院即可依照《罗马规约》第十二条对侵略罪行使管辖权。这一解释乃是基于《罗马规约》第五条第（二）款的字面表述所作的文义解释，该条以及《罗马规约》第一百二十一条第（三）款都仅使用了“通过”一词。这一解释的问题是，认为《罗马规约》对侵略罪不区分通过（adoption）与生效（entry into force）的观点可能会让人觉得震惊，因为《罗马规约》甚至在“有关体制性的规定的修正”中都明确区分了通过与生效，如《罗马规约》第一百二十二条所示。此外，依“通过模式”，国家对侵略罪有关条款的批准从法律上说也无关紧要了。考虑到此问题的政治重要性，这一结论可谓让人震惊。

而“否定理解第一百二十一条第（五）款的模式”（Article 121 （5）Model with a Negative Understanding）则处于另一个极端。第一百二十一条第（五）款规定如下：

本《罗马规约》第五条、第六条、第七条和第八条的任何修正案，在接受该修正案的缔约国交存批准书或接受书一年后对其生效。对于未接受修正案的缔约国，本法院对该缔约国国民实施的或在其境

内实施的修正案所述犯罪，不得行使管辖权。

按照“否定理解第一百二十一条第（五）款的模式”，在作为被指控的罪犯国籍国的缔约国或者侵略罪被指控在其境内被实施的缔约国未接受侵略罪有关条款时，法院便不得对侵略罪行使管辖权。[65]该种解释的首要问题是，《罗马规约》第五条第（二）款并未提到任何“生效”问题。从表面上看，很难认为后一条款中规定的援引乃是指向《罗马规约》第一百二十一条第（五）款。然而，即使我们假设侵略罪有关条款属于须依照《罗马规约》第一百二十一条第（三）款规定的形式以外的某种形式方能生效的修正案，我们仍不清楚，该修正案是否属于《罗马规约》第一百二十一条第（五）款所言的对“本规约第五条、第六条、第七条和第八条”的修正。我们既可以主张，该修正案并未影响那些条款，也可以主张，该修正案已经超出上述条款的范围，因为其涉及的是国际刑事法院行使管辖权的条件问题。最后，该模式忽略了以下事实，即与其他新添加到列举清单中的犯罪相比，侵略罪仅仅根据《罗马规约》第五条第（一）款第4项即已属于法院的管辖范围。

依照“肯定理解第一百二十一条第（五）款模式”（Article 121 （5）Model with a Positive Understanding） ,《罗马规约》第一百二十一条第（五）款第二句的作用仅限于明确，在适用《罗马规约》第十二条第（二）款时，不接受修正案的缔约国的地位如同非缔约国。[66]最重要的是，这意味着即使被告人的国籍所在国并未接受侵略罪有关条款，国际刑事法院对被指控的侵略罪被告人的管辖权也未被绝对地排除。相反，只要受害国接受了相关条款，法院仍然有权根据第十二条第二款第1项的规定拥有行使管辖权的权力。[67]

“肯定理解第一百二十一条第（五）款模式”所主张的对《罗马规约》第一百二十一条第（五）款第二句进行不是那么严格的解释的做法，避免了在不接受修正案的缔约国和非缔约国间造成不公平的歧视。而“否定理解第一百二十一条第（五）款模式”则不可避免地面临着这一歧视问题。如上所述，在“否定理解”模式下，《罗马规约》第一百二十一条第（五）款第二句偏离了《罗马规约》第十二条第（二）款的规定。但是这一偏离似乎仅在涉及缔约国的时候会出现，因为《罗马规约》第一百二十一条第（五）款第二句仅提到了缔约国。[68]但是，尽管对该款第二句进行“肯定理解”使得“肯定理解第一百二十一条第（五）款模式”拥有避免造成歧视的优势，我们却几乎无法否认，对该款第二句的“肯定理解”并不会自然地从其字面中流露出来。[69]除了对第一百二十一条第（五）款第二句进行“积极”解读这个一般问题以外，作为专为适用于侵略罪而设计的模式，“肯定理解第一百二十一条第（五）款模式”面临着与“否定理解第一百二十一条第（五）款模式”一样的根本性难题，也就是，《罗马规约》第五条第（二）款和第一百二十一条第（五）款字面上都没有明确规定，在侵略罪这一特殊情形中应当适用该条款（指第一百二十一条第（五）款，译者注）。

而“第一百二十一条第（四）款模式”（Article 121 （4） Model）将侵略罪有关条款视为《罗马规约》的修正案，但根据上文所述的至少某一个理由，该修正案并非《罗马规约》第一百二十一条第（五）款中规定的对“本《罗马规约》第五条、第六条、第七条、第八条的修正”。这就导致了《罗马规约》第一百二十一条第（四）款的适用，该条规定如下：

除第（五）款规定外，修正案在缔约国八分之七向联合国秘书长交存批准书或接受书一年后，对所有缔约国生效。

但正如前述，“第一百二十一条第（四）款模式”也面临着同样的问题，即《罗马规约》第五条第（二）款字面上仅仅规定了“通过”。此外，与《罗马规约》第一百二十一条第（五）款规定的引入新的犯罪类型的法律后果相比，将《罗马规约》第一百二十一条第（四）款适用于侵略罪产生的法律后果会显得非常奇怪。这样一来，按说根据《罗马规约》第一百二十一条第（五）款第二句的规定，法院本来在第一份批准书交存一年后即可对这样一个新的犯罪类型行使管辖权，现在却需要八分之七的国家交存批准书方可，尽管根据《罗马规约》第五条的规定，侵略罪早已属于法院管辖权的一部分。

不幸的是，上文所述的如何进行解释这一棘手的问题，仅仅依靠准备资料（travaux preparatoires）是无法解决的。正如Roger Clark（他直接参与了《罗马规约》第13编的谈判）所言的那样，对于《罗马规约》第五条第（二）款和第一百二十一条（分别由两个不同的工作组在罗马起草）应当如何结合起来解读的问题，起草者当时根本没有明确的意图。[70]为了化解这一困境，远在坎帕拉会议之前，特别工作组内部和外部都有人提出了一个合理的建议，即建立一个“特别生效机制”（special entry -into-forcemechanism），以解开这一“戈尔迪之结”（Gordian Knot）。[71]

（四）就《犯罪要件草案》达成协议

罗马会议最终文件第F号决议指示缔约国亦应接受《罗马规约》第九条规定的犯罪要件。[72]相应的，筹备委员会侵略罪问题工作组已经对犯罪要件的形式给出了一些想法，并在2002年讨论文件中加入了一份草案。[73]但在针对草案第8条之二的暂时一致意见达成之前，有关《犯罪要件》的所有进一步工作都被搁置下来。2009年达成一致意见后，由澳大利亚和萨摩亚的代表[74]牵头准备了一份新草案。[75] 2009年4月，该草案在由瑞士召集的蒙特勒（Montreux）非正式会议上受到热烈讨论。此次会议[76]形成的文本和详细解释在2009年6月于纽约普林斯顿俱乐部举行的一次闭会期间会议上被分发给所有代表。在这次会议上，代表们对下列犯罪要件草案达成了临时一致意见，以便在坎帕拉达成一致：

导言

1．达成的理解是，第八条之二第2款中提及的任何行为均属于侵略行为。

2．不需要证明行为人曾对国家使用武力是否违反了《联合国宪章》进行过法律评估。

3.“明显”一词是一项客观限定条件。

4．不需要证明行为人曾对违反《联合国宪章》的“明显”性进行过法律评价。

要件

1．行为人策划、准备、发动或实施了侵略行为。

2．行为人是能够有效控制或指挥实施侵略行为的国家的政治或军事行动的人。

3．实施了侵略行为，即一国使用武力或以违反《联合国宪章》的任何其他方式侵犯另一国的主权、领土完整或政治独立的行为。

4．行为人知道可证明国家使用武力的行为违反《联合国宪章》的事实情况。

5.侵略行为依其特点、严重程度和规模，构成了对《联合国宪章》的明显违反。

6．行为人知道可证明此种对《联合国宪章》的明显违反的事实情况。[77]

犯罪要件草案仅涉及侵略罪的定义问题。其基本遵循了国际刑事法院管辖范围内的其他犯罪现有的犯罪要件的结构，适用于其他犯罪的犯罪要件的“一般性导言”（General Introduction）也适用于侵略罪。[78]尽管《犯罪要件草案》并未试图对定义中的某些重要概念进行明确界定，但它确实澄清了两个重要的问题。

第三个要件明确了，国家行为必须实际发生。因此，在计划或者准备侵略行为的早期阶段所进行的个人行为，仅在一个明显非法的国家行为实际发生的情况下才会产生个人刑事责任。对此，各国再次显示了其不愿突破现行习惯国际刑法界限的意愿。但留下的问题是，《罗马规约》第二十五条第（三）款第6项规定的未遂（attempt），是否包括至少是在某些情况下参与未完成的国家行为。[79]未遂概念的适用可能会导致一个影响非常重大的后果，而本文作者中的一位已对“未遂的集体行为”（attempted collective act）这一概念表示严重的质疑。[80]

第四个和第六个犯罪要件应当结合导言部分第二段与第四段来理解，这两个要件对《罗马规约》第三十二条第（二）款应当如何适用于侵略罪的问题进行了非常重要的澄清。按规定，对国家非法使用武力行为的明显违法性的认识错误不能构成排除刑事责任的理由。乍看之下，该规定排除了主张法律错误（mistake of law）的可能性，似乎过于严苛。但是，明显违法的客观要求事实上已经将那些属于禁止使用武力规定的“灰色地带”中的任何使用武力的行为从侵略罪国家的行为要件中排除出去了。因此在存有法律争议的案件中，明显违法的客观性要求就（部分地）发挥了与法律错误这一抗辩事由对等的功能。[81]所以，另外主张法律错误的抗辩事由既非必要，也不可取。

四、坎帕拉的终局阶段

特别工作组内部取得的重要进步反映在2009年提案[82]中，为《罗马规约》第一次审查会议打开了一扇机遇之窗。但是，当各国代表团2010年5月31日抵达坎帕拉时，该机遇能否产生具体结果还完全不清楚，甚至可以说，怀疑占了上风—至少在坎帕拉之外是如此。若要取得成功，三个基本前提是：各缔约国能遵守其就2009年提案草案第八条之二和《犯罪要件草案》中规定的侵略罪定义达成的暂时一致意见；各缔约国能够找到解决法院对侵略罪行使管辖权问题（包括作为“问题中的问题”的安理会可能角色的问题）的方案；整个一揽子建议不能在缔约国和非缔约国间引发重大对抗。尽管从法律上有可能通过缔约国三分之二多数（《罗马规约》第一百二十一条第（三）款）作出最终决定，但参不参加投票的政治意愿不确定，甚至连是否有足够多的代表愿意出席以保证必要多数也不清楚。因此，能激励各国达成妥协的“投票的威胁”很大程度上并不存在。在这种并不轻松的形势下，最好的谈判策略就是最大限度地将讨论集中在法院行使管辖权的条件上，并首先寻求在国家同意（stateconsent）的作用问题上达成一致。只有达成了该协议，法国和英国才会改变其长期坚持的安理会拥有判定侵略行为的专属管辖权的观点。幸运的是，该策略最终胜出，这在很大程度上归功于工作组和审查会议启发性的引领。[83]

（一）前奏：删除希望小的备选方案

通过一系列在感兴趣的国家和侵略罪问题工作组主席之间进行双边磋商的形式，侵略罪问题的工作于幕后展开。第一次正式辩论于2010年6月4日星期五举行。总的来说，在辩论的间歇，各方都表现出理解这个历史性机遇并愿意把握住机会。鉴于各方普遍认可有必要迅速而又决定性地推进坎帕拉会议，主席提交的首份“经修正的会议室文件”（Revised Conference Room Paper）[84]建议删除两个安理会不行动时的妥协方案，即在这种情况下是让联合国大会参与进来还是让国际法院扮演程序上的角色。[85]一段时期以来，这两个备选方案已经耗尽了潜力，故将其删除的建议并未遭遇反对。

（二）第一幕：阿根廷、巴西和瑞士的开场行动

2010年6月6日，星期日，阿根廷、巴西和瑞士提交了一份被称为“ ABS提案”（ABS Proposal）的非正式文件（Non-paper），从而开启了谈判的最后阶段。[86]提案将《罗马规约》第十三条中规定的安理会启动机制和其他两种启动程序区分开来，有创意地尝试架桥沟通关于国家同意的巨大分歧[87]。安理会启动机制的生效问题得依照《罗马规约》第一百二十一条第（五）款第一句的规定。根据《罗马规约》第十三条第2项，除此之外不得再对管辖权的行使设置进一步条件。相反，其他两种启动机制的生效问题则遵照《罗马规约》第一百二十一条第（四）款的规定。在后一种情况下，行使管辖权的条件是《罗马规约》第十二条第（二）款的一般预先规定。2010年6月7日，星期一，ABS提案因其创造性而广受赞赏，并深刻影响了日后的谈判进程。2010年6月7日主席提交的“侵略罪问题会议室文件”采纳了对安理会启动机制和其他两种启动机制进行区分处理的做法。[88]但是，由于严重依赖“第一百二十一条第（四）款模式”，该提案不太可能得到“否定理解第一百二十一条第（五）款模式”的坚定追随者的支持，甚至亦不太可能得到法国和英国的支持。因此，需要采取更多的行动。

（三）第二幕：加拿大的回应

2010年6月8日星期二，加拿大对ABS提案进行了回应，并提交了其所谓的“菜单式方案”（Menu Approach）。[89]加拿大提案将“否定理解第一百二十一条第（五）款模式”转化为一种“选择性加入”（Opt-in）机制，该机制适用于安理会未对侵略行为进行判定的情形。依此，如果获得预审庭（Pre-Trial Chamber）授权且“所有有关国家”都已宣布“加入”，法院就可以启动一项调查。在安理会未进行判定的情况下，这一提案相当于一个严格基于双向国家同意（reciprocal state-consent-based）的司法管辖制度。不出所料，加拿大提案在“ABS提案”的众多支持者中引起不快，从而使得两大“阵营”直接进行谈判迫在眉睫。

（四）第三幕：解决分歧

2010年6月9日下午，谈判达成了一份联合声明。为简便起见，我们称之为“ABCS非正式文件”，尽管其他一些感兴趣的代表团也参加了谈判。[90]“ABCS非正式文件”以当前得到坚决同意的假设为出发点，即在安理会提交（Security Council referral）的情况下，国际刑事法院无须进一步条件就可以行使管辖权。因此，ABCS非正式文件完全专注于剩下的其他两种启动机制。因为该声明开辟了通往最后妥协的道路，故将其全文转引如下：

第十五条之二

对侵略罪行使管辖权

（缔约国提交、检察官自行开始调查）

4.（措词2）

4 之二法院可以根据第十二条，对因一个缔约国国民实施的或在其境内实施的侵略行为导致的侵略罪行使管辖权，除非该缔约国此前已根据本条第4段做出声明，表示不接受法院的管辖。

4之三此类声明可以在2015年12月31日前的任何时间向联合国秘书长提交，或者，如果批准或接受《规约》的时间晚于该日期，在批准或者接受《规约》前的任何时间。此类声明可随时撤销，在此种情况下，法院可以根据本条第1段对所涉缔约国行使管辖权。

4之四对于《规约》非缔约国，法院不得对该国国民或在其境内实施的侵略罪行使本条规定的管辖权。

因此，“ABCS非正式文件”将侵略罪纳入了《罗马规约》第十二条的适用对象范围，但设置了两项重要的例外。首先，任何缔约国都有权选择退出（Opt out）；其次，法院不得对非缔约国国民实施的或在其境内实施的侵略罪行使管辖权。该妥协方案的巧妙之处在于，既借鉴了“第一百二十一条第（四）款模式”将《罗马规约》第十二条的适用作为出发点的做法，同时又通过两种不同方式认可国家同意的欠缺，大大地软化了该模式的不利后果。这一机制最终通过设置一项管辖权“激活条款”（Activation Clause）来完成。尽管《罗马规约》第一百二十一条第五款第一句被设定为生效问题的依据，草案第15条之二仍对管辖权的行使设置了一项额外条件，要求法院须在“本条对任一缔约国方面生效”起五年之后方得行使管辖权。“ABCS非正式文件”很快得到广泛支持。它对会议最后两天的活跃程度的影响至关重要，因为它为缔约国之间达成协议提供了基础。但是仍需说服法国和英国加入共识的行列，因为“ABCS非正式文件”采纳“措辞2”的规定，毫不意外地拒绝了安理会拥有专属管辖权的观点。实际上，很难期待这两个国家和其他三个作为非缔约国的安理会常任理事国会张开双臂欢迎“ABCS非正式文件”。这一预测非常准确。

（五）插曲：与美国打交道

几乎在达成“ABCS非正式文件”的非正式谈判进行的同时，围绕各种不同的议题的磋商也开始进行。在2010年6月4日的开场白中，美国代表团负责人兼美国国务院法律顾问表达了美国对草案第8条之二规定的侵略罪的实质定义的不满意。[91]他指明了两个主要风险，即可能将合法使用武力的行为罪行化，以及可能偏离习惯国际刑法。但重要的是，他并没有坚持要修改草案第八条之二的表述，但提到可以通过增加对该条款的补充性谅解（understandings accompanying this provision）来处理好这两个问题。2010年6月7日，美国代表团根据这个讲话，正式提交了一份针对草案第八条之二的长篇谅解草案。[92]鉴于各方当时对草案第八条之二已形成普遍一致意见，且谈判已经持续得太晚，可以理解绝大部分代表团不情愿对这一提案进行讨论。然而，各方亦感觉到，美国代表团此次是本着非常明显的开放的和建设性的态度来到坎帕拉的，如果不与其进行互动将是十分不明智的。于是，德国代表团被委托担任针对谅解草案进行磋商的联络人（Focal Point），负责探寻可能达成协议的途径。[93]

经过2010年6月8日、9日两天广泛的双边和区域性磋商，很明显，提案中那些部分要想获得一致连很小的可能性都根本不具备，因为这些部分试图使草案第八条之二脱离习惯国际刑法，并打算将特定的国家使用武力（state use of force）从侵略罪的定义中明确排除出去。重要的是，没有进一步讨论将某些国家使用武力排除出去的问题，并不意味着必然与美国在实质上存在分歧。特别是针对美国代表团最敏感的提案，从草案第8条之二的范围中明确排除善意的人道主义武装干涉，强调这一点尤为重要。此时各方担忧的主要是，谅解草案并非是事先以应有的谨慎起草的，而是在外交谈判的最后时刻仓促准备的，以这样的形式来处理现行国际安全保障法上的重要问题，可能是很不适当的。

因此，德国代表团决定继续坚持“最低限度的途径”（minimalistapproach），寻求能就两份以更加一般化措词撰写的提案达成一致，而这两份提案看起来对美国代表团也很重要。2010年6月9日，联络人向各代表团提交了下述两份谅解草案，代表团聚在一起进行了一轮非正式磋商对此进行表决：

1．谅解X

达成的谅解是，要确定是否实施了侵略行为，需依据《联合国宪章》考虑每一特定案件中的所有情况，例如使用武力的目的，所涉行为的严重性及其后果；只有非法使用武力的最严重和最危险的形式才构成侵略。

2．谅解Y

达成的谅解是：在确定某侵略行为是否构成对《联合国宪章》的明显违反时，特点、严重程度和规模这三大要素的每一个都必须足以单独证明“明显”之定性。[94]

两份提案被普遍良好地接受，但是也引发了对其中特定要件的讨论。对于理解X的草案，伊朗代表团建议在用语上更贴近第3314号决议附件第二条。美国代表团对此表示赞同。这就是后来在审查会议获得通过的第六条谅解。全文如下：

达成的谅解是，侵略是非法使用武力最严重和最危险的形式；要确定是否实施了侵略行为，需依据《联合国宪章》考虑每一特定案件中的所有情况，例如所涉行为的严重性及其后果。[95]

经加拿大代表团的提议，谅解Y被重新起草。加拿大担心，可能会出现下列情况，即一种国家使用武力的行为，在某一要素方面，几乎达到了明显违法的程度，但在其他两个要素方面则绝对达到了明显违法的程度。加拿大解释说，应认为此种使用武力行为已满足草案第八条之二第1款规定的门槛条件，但若根据谅解Y来判断，则似乎不能得出此结论。同时，加拿大认为，在上述情形中，法院可能会考虑毕竟一个要素几乎已满足。所以，将三大要素结合起来是很重要的。加拿大建议采用下述重新起草的谅解Y草案：

达成的谅解是：在确定某侵略行为是否构成对《联合国宪章》的明显违反时，特点、严重程度和规模这三大要素都必须足以证明“明显”之定性。

美国代表团在增加下述句子的前提下表示附议：

任何一个要素都不足以单独证明“明显”这一标准。

该句蕴含的目的，是要在一个要素非常明显地已经满足，但其他两个要素完全不存在的情况下，排除对明显违法的认定。有人认为，草案第八条之二第1款门槛条件的表述中使用“和”（and）一词，在上述情形下，已足以排除明显违法性。

重新起草谅解Y草案，将美国和加拿大的建议合并成两个连续的句子，这并未遭遇任何反对。这就是后来在审查大会上获得通过的第七条谅解。[96]

不误读该谅解的第二句很重要。规定“任何一个要素都不足以……”并不等于规定法院在两个要素得到满足时就必须认定“明显违法”。相反，谅解的第一句就明确了，法院必须总是考察全部三个要素，尽管它们并不需要全部都达到同样的严重程度。[97]

笔者倾向于认为，第七条谅解可能有助于使法官注意到这一事实，即“严重程度”和“规模”的标准或多或少可以满足。然而，“特点”要素的判断，并不会存在浮动幅度的问题（the problem of a sliding scale） ,“特点”要素是（至少首先是）专为解决法律的“灰色地带”问题而设计的。因此，法官总是必须确认使用武力的国家行为所具有的特点使其违法性合理地无争议。如同上面所证明，第七条谅解的第二句并未妨碍到这一解释。

但要断定草案第八条之二增加上述两个谅解是否会推进日后的司法工作，条件还不够成熟。我们可以说的是，“ABCS非正式文件”在谈判的主战场上弥合了两个最重要的分歧之一，几乎同时，针对美国的提案进行的谈判也取得了和谐的结局，为继续铺平通往全面协商一致的道路作出了贡献。

（六）终曲：激动人心的维多利亚湖畔仲夏夜

2010年6月10日，星期四，深夜，Wenaweser大使[98]提交了一份非正式文件，几乎是“ABCS非正式文件”的翻版。[99]为了进一步取得安理会五个常任理事国的妥协，该提案规定必须要有30个国家批准或接受该修正案，通过这种方式来额外延迟法院管辖权的激活。[100]有趣的是，与此同时，授权决议草案（the draft enabling resolution）却规定，修正案应当依照《罗马规约》第一百二十一条第（五）款生效。[101]最后的也是至关重要的一点是，非正式文件仍然竭力避免涉及“问题中的问题”，即如果缔约国提交一个情势或者检察官自行开展一项调查，而安理会在这之后并未对侵略行为进行判定，则后果如何的问题。

会议最后一天的下午，主席发布了一份非正式文件，作出了不可避免的选择。此时，已经足够清晰是，若要保留安理会的专属管辖权就不可能有任何机会达成协商一致，甚至连想取得三分之二多数代表的支持都会成问题。因此，要实现协商一致的唯一现实的做法就是放弃这一主张，而2010年6月11日16:30的主席非正式文件正是这么做的。当时尚不清楚，五个安理会常任理事国，尤其是法国和英国，将会有何反应。因为非正式文件中有一个段落保留空白状态以供讨论，即对激活法院管辖权设置进一步的额外条件。所以可以推测，对五个常任理事国最后的妥协，可能是允许他们为修正案的生效设置新的障碍，而谈判现在将会集中在这一点上。

午夜刚过，作出决定的时刻即将来临。大会主席提交了他的最终妥协提案，其中包含了一项“需由缔约国在2017年1月1日后以通过本《规约》修正案所需的同样多数作出一项决定”的附加条件。授权决议草案和规定法院行使管辖权条件的两个条款草案全文如下：

侵略罪

审查会议，

忆及《罗马规约》第十二条第（一）款，

忆及《罗马规约》第五条第（二）款，

还忆及关于建立国际刑事法院的联合国全权代表外交会议于1998年7月17日通过的决议F第7段，

进一步忆及关于继续就侵略罪进行工作的ICC-ASP/1/Res. 1号决议，并对侵略罪特别工作组精心拟定关于侵略罪条款的提案表示赞赏，

注意到ICC-ASP/8/Res. 6号决议，通过该决议，缔约国大会将关于侵略罪条款的提案提交审查会议审议，

决心尽早启动法院对侵略罪的管辖权，

1．决定根据《国际刑事法院罗马规约》（以下称“《规约》”）第五条第（二）款，通过本决议附件一所载《规约》修正案，这些修正案需经批准或接受，并将根据《规约》第一百二十一条第（五）款生效；注意到任何缔约国均可在批准或接受之前作出第十五条之二中提及的声明；

2．还决定通过本决议附件二所载的《犯罪要件》修正案；

3．还决定通过本决议附件三所载有关上述修正案的解释的理解；

4．进一步决定在法院开始行使管辖权七年之后审议侵略罪修正案；

5．呼吁所有缔约国批准或接受附件一所载的修正案。

附件一

第十五条之二

对侵略罪行使管辖权

（缔约国提交，检察官自行开始调查）

（一）在不违反本条规定的情况下，法院可根据第十三条第1项和第3项对侵略罪行使管辖权。

（二）法院仅可对修正案获得三十个缔约国批准或接受一年后发生的侵略罪行使管辖权。

（三）法院根据本条对侵略罪行使管辖权，但需由缔约国在2017年1月1日后以通过本规约修正案所需的同样多数作出一项决定。

（四）法院可以根据第十二条，对因一个缔约国实施的侵略行为导致的侵略罪行使管辖权，除非该缔约国此前曾向书记官长作出声明，表示不接受此类管辖。此类声明可随时撤销，且缔约国须在三年内考虑撤销此类声明。

（五）对于本规约非缔约国，法院不得对该国国民或在其领土上实施的侵略罪行使管辖权。

（六）如果检察官认为有合理根据对侵略罪进行调查，他（她）应首先确定安全理事会是否已认定有关国家实施了侵略行为。检察官应将法院处理的情势，包括任何有关的资料和文件，通知联合国秘书长。

（七）如果安全理事会已作出此项认定，检察官可对侵略罪进行调查。

（八）如果在通知日后六个月内没有作出此项认定，检察官可对侵略罪进行调查，前提是预审庭已根据第十五条规定的程序授权开始对侵略罪进行调查，并且安全理事会没有根据第十六条作出与此相反的决定。

（九）法院以外的机构认定侵略行为不妨碍法院根据本规约自行得出的结论。

（十）本条不妨碍关于对第五条所指其他犯罪行使管辖权的规定。

第十五条之三

对侵略罪行使管辖权

（安全理事会提交情势）

（一）在不违反本条规定的情况下，法院可根据第十三条第2项对侵略罪行使管辖权。

（二）法院仅可对修正案获得三十个缔约国批准或接受一年后发生的侵略罪行使管辖权。

（三）法院根据本条对侵略罪行使管辖权，但需由缔约国在2017年1月1日后以通过本规约修正案所需的同样多数作出一项决定。

（四）法院以外的机构认定侵略行为不妨碍法院根据本规约自行得出的结论。

（五）本条不妨碍关于对第五条所指其他犯罪行使管辖权的规定。

全体大会进行最后一次暂停，以便代表团进行最后的磋商。稍后，会议主席返回会场，没做多余的事情，只是被问及他是否可以认为自己的最终提案已经获得所有代表的协商一致通过。后来的故事读者们已经知晓。坎帕拉会议会场的露台视野极好，可以远眺维多利亚湖，它旋即变成了参加《罗马规约》第一次审查大会的代表们欢庆这一历史性成就的地方。

五、坎帕拉修正案：谦逊带来突破

从法律政策上讲，将侵略罪引入《罗马规约》存在争议，且批评声贯穿整个谈判过程，持续不绝。[102]此处并非继续这些争议的合适场所。[103]下文的考察仅限于对坎帕拉修正案的核心内容进行初步评价。

（一）侵略罪的定义

如果说评价侵略罪定义的基准，是期待其能符合“法典化的最高标准”[104]，那《罗马规约》草案第8条之二[105]似乎不过关：其对第3314号决议附件第三条的援引仍然存在问题，而“集体意图要求”（requirement of acollective intent）或许可以更好地表述国家非法使用武力的核心内容。[106]但是，为侵略罪的定义设置一个如此高的标准几乎等于放弃了定义侵略罪。只有选择更加现实的标准进行衡量，才能意识到成果到底有多少。对侵略罪进行狭义定义，符合《罗马规约》起草者们的基本方针，即将法院的管辖范围限于能清楚地正当化集体司法干预（collective judicialintervention）的行为。特别是，“明显违法”的要求充分考虑到了这一事实，即禁止使用武力的初级规范遗憾地处于相当模糊的状态。国际刑事法院的法官被赋予其所需的手段，以确保法院不致因为要通过国际刑事司法的后门（Backdoor）来决定现行国际安全保障法上的诸多争议问题而负担过重。当然，仍然存在着对定义进行司法上精细化的巨大空间，尤其是在门槛条件方面。未来要探索国际习惯法可以多大程度上帮助阐明该规范的内容，是一个重大的挑战。无论如何，国家领导人们现在就必须注意，从2017年起，如果他们决定要大规模使用武力且该行为的违法性是合理地无可争议的话，那么他们将要面临承担刑事责任的风险。而谈判代表们本来可以不用做得这么好的。

（二）管辖机制

1．基于安理会的支柱（Security Council-based pillar）

安理会有权向国际刑事法院提交一份指控侵略罪的情势，这一点是毫无争议的，《罗马规约》草案第十五条之三也承认安理会的这一权力。有趣的是，该条款并未要求安理会对侵略行为是否存在进行判定，因此其包含了这样的设想：安理会可能希望对调查开“绿灯”，而不是根据《联合国宪章》第三十九条进行最严格的判定。[107]这一规定，对安理会在《联合国宪章》第三十九条和《罗马规约》第十三条第2项框架下的实际运作将会有何影响，是事关国际安全保障法日后如何进一步发展的令人关注的问题。重要的是，法院基于安理会提交的情势来行使管辖权并不以任何国家同意坎帕拉修正案为前提条件。[108]值得注意的是，即使是那些支持“否定理解第一百二十一条第五款模式”的国家，也乐意支持安理会拥有启动法院对侵略罪的普遍管辖权（universal jurisdiction）的权力。[109]

2.（非严格地）基于同意的支柱（The（ softly） consent-based Pillar）

安理会在侵略罪的司法程序中，是否应当拥有专属管辖权，这一问题是到目前为止的谈判中最为复杂的部分。《罗马规约》草案第15条之二—该条规定缔约国提交和检察官自行调查的相关问题—对上述问题作了否定回答，仅仅规定了调查程序的开始在任何情况下都必须得到预审分庭授权这一特别的“司法过滤机制”（judicial filter）。[110]这本身就是法院在实现平等适用国际刑法这一根本愿望方面取得的一个重要成就。但是，坚持安理会拥有专属管辖权观点一方的力量也异常强大，因此，要想克服这一难题必须付出高昂的代价，这是意料之中的事。《罗马规约》草案第十五条之二之所以显得异常复杂，部分地是出于这个原因。另外，如果结合《罗马规约》第一百二十一条，《罗马规约》第五条第2项的含义根本上就是模糊的（fundamentally ambiguous），谈判期间一直未能澄清这一模糊，从而引发诸多争议，含义的模糊及由此引发的争议是《罗马规约》草案第十五条之二之所以如此复杂的第二个原因。[111]日本在其对通过坎帕拉修正案的声明中，对《罗马规约》草案第十五条之二建立在“一个令人如此怀疑的法律基础上”表示遗憾。[112]这样的担忧应当受到最大的重视，但若要在本文中对此问题作出全面的回答，则未免雄心过大。但是，我们仍希望能谦逊地尝试着为该问题的探讨洒下几许亮光。最理想的是，希望这能够有助于日后就坎帕拉修正案中最微妙的部分展开建设性的讨论。

《罗马规约》草案第十五条之二第4项第一句规定了法院可以适用《罗马规约》第十二条对侵略罪行使管辖权，但是，该适用实际上受到很大限制，因为据称的侵略罪必须是由一个缔约国所实施的侵略行为所导致的，且该缔约国事先并未作出声明，表示不接受此类管辖。这就意味着，首先，法院不得对由非缔约国所实施的侵略行为所引发的侵略罪行使管辖权。这第一个限制使《罗马规约》草案第十五条之二第5项部分地显得多余了。这一段（第5项，译者注）对前一段所补充的，实质上只是一个进一步的限制，如果一项被指控的侵略罪是一个缔约国实施的侵略行为所导致的，而该缔约国批准了关于侵略罪的修正案，但是却没有声明针对该非缔约国退出（opt out），那么法院在此情况下也不得行使其管辖权。[113]

其次，《罗马规约》草案第十五条之二第4项规定，如果一个缔约国事先声明退出（opted out）此类司法管辖制度，则法院不得对该缔约国实施的侵略行为所导致的侵略罪行使管辖权，从而进一步限制了《罗马规约》第十二条的适用。然而，这第二个限制并非意味着法院仅得在一个缔约国已经批准或者接受了侵略罪的修正案后，才能对该缔约国实施的侵略行为所导致的侵略罪行使管辖权。[114]《罗马规约》草案第十五条之二第4项的表述并未体现这一限制，这样的限制也不可能与该条的起草过程相符。[115]“退出声明”（opt-out declaration）这一设计的初衷，完全是为了弥合两大阵营之间的分歧，即那些倾向于不加修正地适用《罗马规约》第十二条第2项所规定的管辖机制（ABS提案）的代表和那些倾向于建立一个严格基于国家同意的机制（加拿大提案）的代表间的巨大分歧。为了达到既不需要作为被指控侵略国的缔约国批准，又能保证该国拥有退出的权利（the right to opt out）这一目的，一个“非严格基于同意的机制”（softened consent-based regime）便成了不二之选。该机制居于两极的中间，因此便成为达成妥协的一个合适的基础。

但是，人们可能会产生疑问，要求被指控的侵略国必须已经批准侵略罪修正案是否是授权决议草案执行段落第一段规定的结果。该段规定，侵略罪修正案“应根据《罗马规约》第一百二十一条第（五）款生效”。这一援引可能被解读为包括了后者的第二句，若然，则基于对第二句的否定理解，会得出实际上要求被指控的侵略国批准的结论。如果这真的是该援引所包含的法律效果，则“退出机制”（opt out mechanism）便失去了促成妥协的能力。而且，《罗马规约》草案第十五条之二第4项的主要内容，正是规定法院原则上将“依据第十二条”行使管辖权。如果要求所有情况下都必须得到被指控的侵略国的批准，这一原则就会被破坏殆尽。那时会很难否认，《罗马规约》草案第十五条第4项之二和授权决议执行段落第一段之间明显自相矛盾。然而，更进一步考察便可发现，这样自相矛盾的解释结果是可以避免的。应当认识到，授权决议援引《罗马规约》第一百二十一条第（五）款是为了解决生效问题，且仅仅只有授权决议的第一句是规定生效问题的。[116]因此，对授权决议和《罗马规约》草案第十五条之二第4项进行和谐的解释，正如后者的字面表述和谈判过程所体现的那样，不仅完全可能，也更加可取。

尚未解决的问题是，如果侵略罪是由一个缔约国实施的侵略行为所导致，且该国没有声明退出，则应当多么精确地（how precisely）适用《罗马规约》第十二条第（二）款。正是在分析到这一点时，授权决议执行段落第一段的陈述才开始发挥积极作用：侵略罪修正案应当根据《规约》第一百二十一条第（五）款生效。第一百五十一条第（五）款的第一句规定，属于其调整范围的修正案“在接受该修正案的缔约国交存批准书或接受书一年后对其生效”。“对同意修正案的缔约国生效”实质上意味着该缔约国可以为法院行使管辖权提供《罗马规约》第十二条第（二）款列举的两个连结点中的任何一个连结点。两种可能结果之一将会出现。如果作为侵略国的缔约国已经批准侵略罪修正案，则作为受害者的缔约国是否批准修正案就无关紧要。如果作为侵略国的缔约国未批准侵略罪修正案，则要求作为受害国的缔约国必须已经批准修正案。[117]

总的来说，这样一种司法管辖制度或许可以称之为“非严格”基于同意（softly consent-based）的制度，以便与“严格”基于同意的（strictlyconsent-based）“否定理解第一百二十一条第（五）款模式”相区别。日本提出的重要问题是这一机制是否建立在一个牢固的法律基础之上。不可否认，对《罗马规约》草案第十五条之二第（四）款的解释并未与前面所说到的任何一种模式相一致。[118]必须要强调的是，这种不一致也包括“肯定理解第一百二十一条第（五）款模式”在内。各缔约国对于下述理解并不愿意达成一致，即，通过坎帕拉妥协对《罗马规约》第一百二十一条第（五）款第二句作肯定理解。这可明显地从下列事实看出，即《罗马规约》第八条修正案序言段落第二段并未体现“肯定理解”。[119]针对侵略罪，“肯定理解”也没有取得一致意见，因为，与“肯定理解第一百二十一条第五款模式”不同，通过《罗马规约》草案第十五条之二第4、5项的结合作用，由非缔约国实施的或者针对非缔约国实施的侵略行为所导致的侵略罪已被排除于法院管辖范围之外。

因此，日本认为《罗马规约》草案第十五条之二规定的司法管辖机制既非遵照《罗马规约》第一百二十一条第四段，也非遵照第五段，而是一个自成一类（sui generis）的创造性的解决方案，这个看法是正确的。或许可以说，坎帕拉妥协的“非严格基于同意的支柱”，以“通过模式”和“第一百二十一条第四款模式”作为出发点，但又受到《罗马规约》第一百二十一条第（五）款中规定的生效机制和对法院行使管辖权设置的一系列自成一类的影响深远的条件的限制。

至于缔约国是否拥有以如此具有创造性的方式行事的法律权力，以至无需经过《罗马规约》第一百二十一条第（四）款所规定的繁琐的修正程序，则是一个决定性的问题。笔者认为此种权力是作为法律框架根本模糊性的必然结果而存在的，恰好各国又必须在此法律框架内活动。不论个人过去（或者现在）倾向于何种观点，如果要秉持公正，我们就必须承认以下事实：没有任何一种模式可以让人满意地解释《罗马规约》第五条第（二）款与第一百二十一条之间的互相作用（interplay）。鉴于《罗马规约》第五条第（二）款对《罗马规约》第一百二十一条的援引造成了一个法律上的难题，且其拥有“规定本法院对这一犯罪行使管辖权的条件”这一广泛的权力，就应当认为《罗马规约》第五条第（二）款授予了缔约国设计一个自成一类的机制的权利，而这一机制现已被纳入《罗马规约》草案第十五条之二第4项。尽管后者的法律基础可能并非坚如磐石，但其在一般情况下已经是尽可能地最牢固了。理想的情况是，各国能对《罗马规约》草案第十五条之二第4项的解释达成共同谅解，日本号召各方朝此方向努力是正确的。但这即使办不到，人们也大可不必害怕出现问题时将其留待司法来澄清。

以“非严格基于同意的支柱”为基础的国际刑事法院管辖制度当然无法符合希望侵略罪在任何情况下都能被追究的过高期待。毫无疑问，法院对侵略罪行使管辖权所面对的最重要的限制，是绝对排除法院对非缔约国实施的侵略行为所导致的侵略罪的管辖权。从严格的法律角度来看，此决定没有必要，而从法律政策的角度来看，当然是令人遗憾的。但是，国际上存在非常强大的阻力，阻止将侵略罪如同国际法上的其他犯罪一样处理，这正是国际生活中的一个事实。在此等极端困难的情况下，基于国家同意的这根支柱居然有可能完善基于安理会的支柱，可谓难能可贵。通过对《罗马规约》第十二条第（二）款和“退出机制”的结合适用，同意原则的适用甚至在一定程度上得到了软化，这已经超出了人们在坎帕拉会议之前能合理抱有的期待。

3．侵略罪与补充性原则（Complementarity Principle）

相比之下，很少有人关注国际刑事法院的补充性原则在被指控的侵略罪案件中将如何适用这一问题。[120]2004年普林斯顿会议对此进行了讨论，认为《罗马规约》第十七条及以下条款应当不加修正地适用的观点占上风。[121]美国代表团对该问题进行了研究，并表达了担忧，即“缔约国会把侵略罪的定义纳入其国内法，从而增加积极管辖原则（expancive principales of juridiction）下政府官员由于被指控的侵略行为而在其他国家的法院被起诉的可能性”。[122]谅解第五条就是对此担忧默示的回应，全文如下：

达成的谅解是，修正案不得被解释为创立了对另一个国家实施的侵略行为实施国内司法管辖权的权利和义务。[123]

乍一看，该条谅解似乎只是规定某些最明显的东西，因为《罗马规约》在原则上并不是为了给缔约国创立国内立法和司法方面的权利或者义务而设计的。但这一谅解背后隐藏的期望则更为微妙。一般来说，法院补充性原则文字背后的意图，是要使缔约国明确，至少在该缔约国因为《罗马规约》第十一条第（二）款中的一个管辖权连结点而与被指控的犯罪连结在一起的情况下，该缔约国可以对《罗马规约》第五条中列举的犯罪行使管辖权。谅解第五条表明，这一期望不适用于侵略罪，除非被指控的侵略罪是由所涉及的国家自身实施的侵略行为所导致的。因此，根据该条谅解，国家可能会觉得被鼓励对侵略罪仅行使基于积极属人管辖原则（aktive nationality principle）的国内司法管辖权。观察这一谅解实际上是否会对国内立法机关产生引导作用，将会很有趣。

六、展望

很明显，坎帕拉妥协方案并没有让所有人都满意，或者说它并没有让任何人完全满意。然而，经过持续近一个世纪的激烈争论，《罗马规约》的缔约国已经作出决定，要为法院对侵略罪行使管辖权构筑良好的基础，而他们现在的确以协商一致的方式做到了。尽管最终的妥协方案仍有瑕疵，且非常复杂，但它足以成为国际法发展史上的一座里程碑。支持国际刑事法院的缔约国和非政府组织们，现在应当坚定地团结在妥协方案背后，不应让人对其作出的2017年1月1日后立即激活法院管辖权的承诺有丝毫怀疑。在这之前，法院能够也必须准备好应对新的挑战。法院将有机会来证明自己有能力，就像处理其管辖范围内的其他犯罪一样，以一种去政治化的方式对侵略罪行使管辖权。如果它成功了，就可以不无道理地假设，世界舆论将开始慢慢地发挥其温和的力量，促使扩大国际刑事法院司法管辖权的范围。我们在篇首引述的罗伯特·杰克逊著名的纽伦堡承诺如下：

在一个没有国际法的世界中，周期性战争是不可避免的，要防止周期性战争，终极的步骤是让政治家们对法律负责。请允许我说清楚：尽管该法律首先是针对德国侵略者适用的，但它应当包括，且如果它服务于某些有益的目的，它必须谴责其他国家犯下的侵略罪，包括现在坐在这里进行审判的国家。[124]

这一承诺继续回荡着。坎帕拉妥协为它的最终实现打开了一扇大门。

【注释】

[1]A/CONF. 183/9,1998年7月17日，经1998年11月10日、1999年7月12日、1999年11月30日、2000年5月8日、2001年1月16日和2001年I月17日会议记录（proces-verbaux）修改（2002年7月1日生效）。

[2]关于Donald Ferencz对该讨论的最新学术贡献，参见Bringing the Crime of AggressionWithin the Active Jurisdiction of the ICC，42 Case Western Reserve Journal of International Law（2009）,at 531-542。

[3]严格意义上的国际刑法直接根据国际法确立个人犯罪的责任。参见C. Kreβ,International Criminal Law, in R. Wolfrum（ed.），Max Planck-Encyclopedia of Public InternationalLaw （forthcoming）, paragraph 10；电子版可参见http://http://www.zjjv.com//（最后访问日期2010年10月5日）。

[4]关于纽伦堡审判前之发展状况的十分有用的最新总结，参见J.Nyamuya Maogoto,Aggression: Supreme International Offence still in Search of Definition, 6 Southern Cross University LawReview （2002），at 278-317，278-289。

[5]Report to the President by Mr. Justice Jackson, June 6，1945，sub IV，参见http : //avalon.law. yale. edu/imt/jack63. asp（最后访问日期2010年10月5日）。

[6]《伦敦公约》第6条第1款将这些犯罪定义为“即计划、准备、发动或从事一种侵略战争或违反国际条约协定或保证之战争，或参加为完成上述任何一种战争之共同计划或阴谋”,82UNTS 280。

[7]“因此，发动侵略战争不仅仅是一项国际犯罪，而且是最严重的国际犯罪。”参见Judicial Decisions, International Military Tribunal（Nuremberg），Judgment and Sentences’, 41American Journal of International Law（1947），at 186。

[8]对围绕该创造性先例是否违反了罪刑法定原则的争论的总结，参见C. Krel3, Nulla Poena Nullum Crimen Sine Lege, in Wolfrum, supra note 3, para. 16；电子版参见http://www.mpepil. corn（最后访问日期2010年10月26日）。

[9]Report to the President by Mr. Justice Jackson, supra note 5.

[10]首席检察官代表美国进行的开庭致辞，参见Trial of German Major War Criminals by the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg Germany（Buffalo: William S. Hein＆Co.，2001）,at 45。

[11] UN Doc. A/RES/95（1946），para. 1，1946年12月11日。

[12]近来对东京国际军事法庭对法律发展的贡献进行重新评价的一篇优秀成果，参见N.Boister and R. Cryer, The Tokyo International Military Tribunal: A Reappraisal（Oxford : Oxford University Press, 2008），at 115。

[13]E．Wilmshurst，Aggression，in R．Cryer，H．Friman，D．Robinson and E.[13] E. Wilmshurst, Aggression, in R. Cryer, H. Friman, D. Robinson and EWilmshurst,An Introduction to International Criminal Law and Procedure（2nd edn.，Cambridge: Cambridge University Press, 2010），at 314.

[14]Annex to UN Doc. A/RES/3314 （XXIX） ,1974年12月14日（第3314号决议）。

[15]A/51/10 （1996）；但是1996年的法典草案并没有明文规定犯罪要件。1991年法典草案曾经作此尝试[对此仍有争议），参见Code （A/46/10 （1991） ）；关于后一尝试的介绍参见Nyamuya Maogoto, supra note 4，at 304-309

[16]C. Kreβ, The Iraqi Special Tribunal and the Crime of Aggression, 2 Journal of International Criminal Justice（JICJ）（2004），at 347-352.

[17]关于在罗马的辩论的简要总结，参见G. Westdickenberg and 0. Fixson, Das Verbrechen der Aggression im Roemischen Statut des Internationalen Gerichtshof, in J. A. Frowein etal.（eds），Negotiating for Peace. Liber Amicorum Tono Eitel（Berlin: Springer, 2003），at 496-498。

[18]Art. 123（1）ICCSt.

[19]英国国会上议院在R.v．Jones案中通过其权威性意见支持了这一观点，参见R.v．Jones at at. （2006） UKHL 16,§§ 12, 19 （Lord Bingham），§§44，59（Lord Hoffmann）；§ 96（Lord Rodger）；§ 97（Lord Carswell）；§ 99（Lord Mance）。

[20] United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court, Official Records, Vol. I, Final Documents, Annex I, at 72.

[21]对该部分讨论的最好的评价，参见R. S. Clark, Rethinking Aggression as a Crime and Formulating Its Elements: The Final Work-Product of the Preparatory Commission for the International Criminal Court, 15 Leiden Journal of International Law （LJIL） （2002）, at 859-890，关于最后一个协调员的观点，参见S. Fernandez d Gurmendi, The Working Group on Aggression at the Preparatory Commission for the International Criminal Court, 25 Fordham International Law Journal（2001-2002）,at 589-605。

[22]UN Doc. PCNICC/2002/WGCA/RT. 1/Rev.2，2002年7月11日。

[23]《罗马规约》第112条。

[24]ICC-ASP/I/Res. 1由2002年9月9日举行的第三次全体会议一致通过。ICC-ASP/I/3，328.

[25]该术语乃借自S. Barriga，参见S. Barriga, Against the Odds: The Results of the Special Working Group on the Crime of Aggression，载R. Bellelli（ed.），International Criminal Justice. Law and Practice from the Rome Statute to Its Review（Farnham, Burlington: Ashgate Publishing, 2010）621-643, at 640，此乃对特别工作组最好的评价。

[26]ICC-ASP/8/Res.6.

[27]非成员国很好地利用了此次机会。唯一令人遗憾的例外是正处于乔治·布什执政期间的美国。非政府组织的参与程度各有不同。令人沮丧甚至某种程度上令人震惊的是，大赦国际（Amnesty International）与人权观察（Human Rights Watch）认为根据自身令人尊敬的使命，其不应参与这一有意义的事业，因为该工作有时而且可能是无意中会给人们制造此种印象，即这两个重要的组织与那些仍然对整个回合持怀疑态度的少数代表站在一边。但是，也有少数非政府组织并没有固守如此谨慎的观念，并在整个谈判回合过程中与各国代表分享了其丰富的专业学识。Jutta Bertram-Nothnagel及Noah Weisbord因其重要的智力投入值得特别嘉许。

[28]报告被收录于S. Barriga, W. Danspeckgruber, S. Wenaweser （ eds） , The Princeton Process on the Crime of Aggression （Boulder: Lynne Rienner Publishers, 2009），十分有用。

[29]两个重要的例子，参见the Torino Conference on International Criminal Justice of May 2007（Bellelli, supra note 25）和the Symposium on the crime of aggression of September 2008 hosted by the Case Western Reserve University School of Law （41 Case Western Reserve Journal of International Law （2009） 267-467）。

[30]关于侵略罪的学术文献的数量在过去十年突飞猛进。篇幅所限，无法一一列举。除上引注29所列举的文献外，节选部分研究成果（部分非常具有批判性）列举如下：M. Kamto, L’agression en droit international（Paris: A. Pedone, 2010）；R. S. Clark, Negotiating Provisions Defining the Crime of Aggression, its Elements and the Conditions for ICC Exercise of Jurisdiction Over it, 20 European Journal of International Law （2009）1103-1115;to，The Crime of Aggression and the International Criminal Court, in J. Doria, H. -P. Gasser and M. C. Bassiouni（eds），The Legal Regime of the International Criminal Court. Essays in Honour of Professor Igor Blsishchenko（Leiden-Boston: Martinus Nijhoff, 2009） at 661-699；M. J. Glennon, The Blank-Prose Crime of Aggression,35 The Yale Journal of International Law（2009）71-114；C. Kreβ, Time for Decision: Some Thoughts on the Immediate Future of the Crime of Aggression: A Reply to Andreas Paulus, 20 European Journal of International Law（2009）1129-1146; A. Paulus, Second Thoughts on the Crime of Aggression, 20 European Journal of International Law（2009）1117-1128；S. D. Murphy,Aggression, Legitimacy and the International Criminal Court, 20 European Journal of International Law（2009），1147-1156；R. Schaeffer, The Audacity of Compromise. The UN Security Council and the Pre-Conditions to the Exercise of Jurisdiction by the ICC with Regard to the Crime of Aggression, 9 International Criminal Law Review （2009） 411-433；L. May, Aggression and Crimes Against Peace （Cambridge: Cambridge University Press, 2008）；A. Reisinger Coracmi, “Amended Most Serious Crimes”：A New Category of Core Crimes within the Jurisdiction but out of the Reach of the International Criminal Court? 21 LJIL （2008）699-718；N. Weisbord, Prosecuting Aggression, 49 Harvard International Law Journal （2008）161-220；N. Blokker, The Crime of Aggression and the United Nations Security Council, 20 LJIL（2007）867-894; A. Cassese, On Some Problematic Aspects of the Crime of Aggression, 20 LJIL （2007） 841-849；C. McDougall, When Law and Reality Clash-the Imperative of Compromise in the Context of the Accumulated Evil of the Whole: Conditions for the Exercise of the International Criminal Court’s Jurisdiction over the Crime of Aggression, 7 International Criminal Law Review（2007）277-333；0. Solera, Defining the Crime of Aggression（London：Cameron May, 2007）；T. Stein, Aggression als Verbrechen im Statut des Internationalen Strafgerichtshofs-“ A Bridge too Far”？in H. Muller-Dietz et al.（eds），Festschrift fur Heike Jung（Baden-Baden: Nomos, 2007）at 935-944; M. Stein, The Security Council, the International Criminal Court, and the Crime of Aggression: How Exclusive is the Security Council’s Power to Determine Aggression? 16 Indiana International and Comparative Law Review （2005）1-36; J. N Boeving, Aggression, International Law and the ICC: An Argument for the Withdrawal of Aggression from the Rome Statute, 43 Columbia Journal of Transnational Law （2005）557-611；A. Paulus,Peace through Justice? The Future of the Crime of Aggression in a Time of Crisis, 50 Wayne Law Review （2004） 1-35，M. Politi and G. Nesi（eds），The International Criminal Court and the Crime of Aggression（Aldershot: Ashgate, 2004）：R. Fife, Criminalizing Individual Acts of Aggression by States, in M. Bergmso（ed.），Human Rights and Criminal Justice for the Downtrodden. Essays tn Honour of Asbjorn Eide（Leiden: Nijhoff, 2003）53-73；D. D. Nsereko, Defining the Crime of Aggression: An Important Agenda Item for the Assembly of States Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court, Acta Juridica （2003） 265-286；M. Schuster, The Rome-Statute and the Crime of Aggression: A Gordian Knot in Search of a Sword, 14 Criminal Law Forum（2003） 1-57；R. L. Griffiths, International Law, the Crime of Aggression, and the Ius ad Bellum, 2 International Criminal Law Review （2002）301-374；I. K. Mueller-Schieke, Defining the Crime of Aggression under the Statute of the International Criminal Court, 14 LJIL （2002） 409-430; T. Meron, Defining Aggression for the International Criminal Court, 1 Suffolk Transnational Law Review（2001）1-15；and, M. Hummrich, Der volkerrechtliche Tatbestand der Aggression（Baden-Baden: Nomos, 2001）．

[31]A. Zimmermann, Article 5，in O. Triffterer（ed），Commentary of the Rome Statute of the International Criminal Court（2nd edn.，Munich-Oxford-Baden-Baden: C. H. Beck/Hart/Nomos,2008），at para. 1.

[32]Westdickenberg and Fixson, supra note 17，at 500-503.

[33]参见the 2007 Report of the SWGCA, § 5 et seq.；Barriga,Danspeckgruber and Wenaweser, supra note 28，at 109 et seq。

[34]参见the 2007 Report of the SWGCA, § 5 et seq.；Barriga,Danspeckgruber and Wenaweser, supra note 28 ．at 109 et seq。

[35]然而，要注意，纽伦堡审判的表述（supra note 6）使用了waging一词，而非excuting。

[36]然而，对于这一表述是否足以涵盖所有习惯法（customary acquis），还存在争议，参见K. Heller, Retreat from Nuremberg: The Leadership Requirement in the Crime of Aggression, 18European Journal of International Law（2007）477-497，and C. Kreβ, The Crime of Aggression before the First Review of the ICCSt, 20 LJIL （2007） 851-865，at 855

[37]参见sub 4. of the 2009 Proposals针对该方案的批评，参见K. Ambos, The Crime of Aggression after Kampala, 53 German Yearbook of International Law （2010） （forthcoming），但是，该方案可能的明智之处，参见Kreβ，supra note at 30, 1134。

[38]但是，心理要件在一定程度上被放在犯罪要件中处理，参见下文第三大节第（四）小节。

[39]该观点已有人提出，例如C. Stalin, International Law at a Crossroads? The Impact of September 11，62 Zeitschrift fur auslandisches offentliches Recht und Volkerrecht （2002）183-255，at250；以及A. Cassese, International Criminal Law （ 2nd edn.，Oxford: Oxford University Press,2008），at 157 。

[40]对于现行反战争法（ius contra bellum）中这方面的争论情况，可参见C.Krel3, Some Reflections on the International Legal Framework Governing Transnational Armed Conflicts, 15 Journalof Conflict＆Security Law （2010） 245-274，at 248 （notes 9-12）。

[41]《联合国宪章》第二条第（4）项还禁止使用武力威胁，但该行为已超出国际罪行化的行为类型的范围。

[42]前注14。

[43]参见2002年讨论文件第1段中的不同意见。

[44]参见2009年提案第八条之二第1、2段。

[45]R. S. Clark, Amendments to the Rome Statute of the International Criminal Court Considered at the First Review Conference on the Court, Kampala, 31 May-l I June 2010，2 Goettingen Journal of International Law （2010） 689-711, at 696；第八条之二第2段第a）至g）项的列举因此或可称为是“半封闭（semi-closed）”的。笔者认为，其并未违背国际法上的法律确定性原则（关于该原则，参见Kreβ, supra note 8, paragraphs 29-31），因为“帽子条款”的要求（chapeaurequirement）有效地确保了法律的确定性。不同观点参见Ambos, supra note 37。

[46]Glennon, supra note 30，at 88-90.

[47]这种担忧很可能是D. Scheffer提出的，参见The Complex Crime of Aggression under theRome Statute, 23 LJIL （2010） 897-904, at 898-901，侵略罪与侵略行为的区别亦正是基于这种问题重重的分割。

[48]更详细的分析，参见T. Bruha, Die Definition der Aggression （Berlin: Duncker ＆Humblot, 1980），at 126 et seq。

[49]参见Wilmshurst, supra note 13, at 320 et seg。

[50]对该“灰色地带”问题的简要阐述，参见Wilmshurst, supra note 13, at 322-325。

[51] Fife, supra note 30, at 73.

[52]需要留意到，该概念在2002年讨论文件草案第八条之二备选案文1、备选案文2中仍然被援引。

[53]对不同候选方案的回应，参见C. Krell, The German Chief Federal Prosecutor’s DecisionNot to Investigate the Alleged Crime of Preparing Aggression Against Iraq, 2 JICJ （2004） 245-264, at256-259。

[54]2002年讨论文件使用“flagrant”一词，而非“manifest”。对此似乎没有任何“官方”解释为何选择“manifest”一词。2006年普林斯顿会议报告第20段仅仅声称：“如要保留一个限定词，则普遍倾向于选择‘manifest’一词，而非‘flagrant ’。”参见Barriga, Danspeckgruber andWenaweser, supra note 28，at 144。

[55]2005年提交特别工作组的讨论文件三曾以相当谨慎的措辞谈及门槛条件的第二个作用。门槛条件的双重作用明显符合大多数坚持设置门槛条件的国家的理解。从特别工作组2008年6月会议报告的下述记载中可以清楚发现：“支持设置门槛条件的谈判代表们注意到它会适当地限制法院对国际习惯法上最严重的侵略罪行的管辖，因此排除了未达到足够严重程度和处于灰色地带的案件。”参见Barriga, Danspeckgruher and Wenaweser, supra note 28, at 87（paragraph 68）。

[56]该文章被再次收录于M. C. Bassiouni （ed.），The Legislative History of the InternationalCriminal Court: An Article-by-Article Evolution of the Statute（Ardsley: Transnational Publishers,2005），at 130。

[57]Report of the International Law Commission on the work of its forty-sixth session, 2 May to 22 July 1994，UN Doc. A/49/10，43，at 87 et seq..

[58]同上注。

[59]关于安理会正确的法律地位的详细探讨，参见Schaeffer, supra note 30, at 412 et seq.;McDougall, supra note 30, at 279 et seq.；and, Stein, supra note 30 , at 5 et seq．而Glennon最近提出的关于安理会应拥有专属管辖权的主张并没有举出新的论据，其很大程度上是基于法律政策的考虑（considerations of legal policy） , Glennon的论据亦无法使我们信服其解释。参见Glennon,supra note 30．at 105-109

[60]Clark,supra note 45， at 700.

[61]参见2009年提案草案第十五条之二第5款。这一重要规定作为草案第十五条之二第9款和国际刑事法院规约草案第十五条第4款被纳入坎帕拉妥协。

[62]关于国际刑事法院管辖制度背后的故事，参见H. -P. Kaul and C. Kre。, Jurisdiction and Cooperation in the Rome Statute on the International Criminal Court: Principles and Compromises,2 Yearbook of International Humanitarian Law（1999）,at 143-175。

[63]这一术语乃转引自一位研究此问题的权威专家最近发表的一篇文章的摘要部分，参见R. S. Clark, Ambiguities in Articles 5（2），121 and 123 of the Rome Statute, 41 Case Western Reserve Journal of International Law （2009） 413-427, at 413。

[64]大部分的观点都已在2005年普林斯顿会议的报告中得到反映；Barriga,Danspeckgruber and Wenaweser, supra note 28 , at 167-169 （paragraphs 5-17） 。最后结果参见，同上注，at 50-51（paragraphs 6-11） , and at 56-57 （paragraphs 31-37）。重要的是，下文关于四种模式的争论中不包括安理会提交（Security Council referral）的特殊情形，特别工作组的所有成员一致同意，法院应当无须任何国家的同意即可行使管辖权，同上注，at 55-56（paragraphs28-29）。

[65]如同在前注64中所提到的那样，那些倾向于该模式的代表不希望在安理会提交的情形中适用《罗马规约》第一百二十五条第（二）款第二句。虽然该句并未明确区分三种启动机制，人们仍可主张该句乃是着眼于《罗马规约》第十二条第（二）款，而该条并不适用于安理会根据《罗马规约》第十三条（b）款进行提交的情形。

[66]关于该模式的详述—当然，其重要性不限于侵略罪—参见A. Reisinger Coracini,“Amended Most Serious Crimes”：A New Category of Core Crimes within the Jurisdiction but out of the Reach of the International Criminal Court? 21 LJIL （2008）699-718，at 707-714。

[67]这是基于如下观点，即受害国的领土构成《罗马规约》第十二条第（二）款第（a）项中规定的“有关行为在其境内发生的国家”的领土一部分。这一观点为特别工作组的成员所普遍接受。参见Barriga, Danspeckgruber, Wenaweser, supra note 28 , at 57 （paras. 38 and 39）。

[68]不得不提的是，绝大多数倾向于“否定理解第一百二十一条第（五）款模式”的国家觉得因此而造成的对不接受修正案的缔约国和非缔约国国家间的歧视不妥，同意达成一个共同谅解（joint understanding）以消除这一歧视。参见后注119。

[69]关于支持“肯定理解第一百二十一条第（五）款模式”的颇有说服力的观点，参见Reisinger Coracini，前注66。

[70]Clark, supra note 63，at 421-425.

[71]Barriga, Danspeckgruber and Wenaweser, supra note 28，at 51 （paragraph 11）；Reisinger Coracini, supra note 66，at 716.

[72]前注20。

[73]前注22（subII）；该草案并未作为前注所引证的文献的一部分重印。

[74]关于犯罪要件的一些早期的概念性基础工作，参见萨摩亚代表Roger S. Clark的学术贡献：Roger S. Clark，前注21。

[75]该动议在2009年特别工作组会议报告中略为提及。参见Barriga, Danspeckgruber and Wenaweser, supra note 28，at 58 （paragraph 42）。

[76]Barriga, Danspeckgruber and Wenaweser, supra note 28，at 36-42.

[77]ICC-ASP/8/Res.6.

[78]Barriga, Danspeckgruber, Wenaweser, supra note 28，at 38（paragraphs 1-3）．

[79]需要留意的是，与2002年讨论文件不同，2009年提案并未排除将该条款适用于侵略罪。

[80]讨论文件1，参见Barriga, Danspeckgruber, Wenaweser, supra note 28, at 192。

[81]关于侵略罪案件中客观明显违法原则与主观法律认识错误阻却事由的相同功能的进一步详细探讨，参见Kreβ,supra note 56, at 260-261。

[82]2010年5月25日的侵略罪问题会议室文件（Conference Room Paper on the Crime of Aggression）（RC/WGCA/1）—审查会议的谈判在此文件的基础上进行—以精炼的语言记载了这一进展。该文件包括了2009提案以及犯罪要件草案，并建议最终文件采取包括附带决议草案、关于侵略罪的国际刑事法院规约修正案、犯罪要件修正案草案以及对修正案进行解释的谅解草案等在内的一种很方便的结构。在2010年6月11日举行的第十三届全体大会上协商一致通过的审查会议第6号决议附件2 （RC/Res. 6 , Annex II）关于犯罪要件的修正案的最终文件采纳了这一结构。参见advance version, 28 June 2010, 18:00,1-6, at 5, http://www.icc-cpi. int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res. 6-ENG. pdf（最后访问日期2010年10月5日）。

[83]约旦驻联合国代表及成员国大会第一主席Zeid Ra’ad Zeid Al-Hussein王子殿下主持了侵略罪问题工作组内的谈判。作为成员国大会主席,Christian Wenaweser主持了审查会议。

[84]RC/WGCA/1/REV.1，2010年6月7日。

[85]这两个妥协方案的原文，参见Art.15 bis paragraph. 4, Alternative 2, options 3 and 4 of the 2009 Proposals。

[86]Non-paper submitted by Argentina, Brazil and Switzerland as of 6 June 2010该非正式文件由作者自行保留，未以工作组正式文件的形式进行分发。

[87]上文第三大节第（三）小节第3点。

[88]参见draft Arts 15 bis and 15 ter in RC/WGCA/1/Rev.2, 7. June. 2010。

[89]该非正式文件由作者自行保留，未以工作组正式文件的形式进行分发。

[90]Declaration （Draft of 9 June 2010 16h00）．该非正式文件由作者自行保留，未以工作组正式文件的形式进行分发。

[91]Harold Hongju Koh所作的声明全文，参见http://www. state. gov/s/l/releases/remarks/142665,htm（最后访问日期2010年10月5日）。

[92]该份未命名的文件由国防部助理副部长（关押政策）William K. Lietzau提交侵略罪工作组；该文件由作者自行保留。

[93]本文的第一作者为德国代表团承担这项工作，第二作者协助其完成这一任务。

[94]Non-Paper on possible further understandings （Annex III of the Conference Room Paper）。该非正式文件由作者自行保留，未以工作组正式文件的形式进行分发。

[95]RC/Res. 6, supra note 82，Annex III.sub 6.

[96]RC/Res.6,supra note 82, Annex III.sub 7.

[97]这一（明显而非隐晦的）的观点或许并不为R. Heinsch或者Scheffer所赞赏，参见R.Heinsch, The Crime of Aggression After Kampala: Success or Burden for the Future? 2 GottingenJournal of International Law （2010） 713-743，at 728-729 ;Scheffer, supra note 47，at 900。

[98]因为已经基本完成其工作，侵略罪问题工作组将尚未解决的问题移交回大会主席团手中；侵略罪工作组的报告，见RC/20 （2010年6月28日新版），链接：http://www.iec-cpi.int/iccdocs/asp_docs/RC2010/RC-20-ENG-Annex. II. WGCA. report. pdf（最后访问日期2010年10月5日）。

[99]Non-Paper by the President of the Assembly, 10 June 2010, 23 :00．该份非正式文件仅由起草人保留，并未以工作组正式文件的形式分发。更早一些的Non-Paper by the President of theAssembly, 10 June 2010, 12:00（仅由起草人保留）便已采纳“ABCS非正式文件”中的核心观点，但起草工作仍存在完善的空间。

[100]Draft Art. 15 bis（1）bis and draft Article 15 ter （2） of the non paper of 6 June 2010，23：00; supra note 99.

[101]同上注，operative paragraph 1 of the draft enabling resolution.

[102]见上文，Paulus和Glennon的卓越贡献，见前注30。

[103]关于近期的观点交流，见A. Paulus, Second Thoughts on the Crime of Aggression, 20 EJIL（2009）1117-1128与Kreβ前注30, at 1129-1146的讨论。

[104]Meron, supra note 30，at 3

[105]RC/Res. 6, supra note 82, Annex I sub 2；正如我们在本文第三大节第（三）小节第1点所看到的，草案第八条之二必须结合《国际刑事法院规约（草案）》第二十五条第（三）款之二来阅读。（同上注，附件，第五条。）而且，草案第八条之二是由《犯罪要件草案》（前注，附件二和本文第三大节第（四）小节）和《谅解草案》第六、七条（同上注，附件三，第六、七条及本文第四大节第（五）小节）所补充的。

[106]关于此类批评的详细描述，参见Kreβ，前注30，第1136-1142页。

[107]不同的“绿灯”选项在坎帕拉会议之前便已被讨论过，且获益良多，特别是D.Scheffer, A Pragmatic Approach to the Crime of Aggression, in Belleli,supra note 25，609-619。

[108]谅解第2条进一步明确了此点，参见RC/Res.6, supra note 82, Annex III sub 2．但是，法院管辖权的行使，须以至少30个成员国批准或者接受该修正案和2017年1月1日后进行的激活决议为条件。参见draft Art. 15ter（2）and（3）ICCSt。如果侵略罪发生在三分之一的成员国已经批准或者接受修正案后，但在成员国进行激活决议（该决议在更晚的时候才进行）前，则法院在此种情况下行使管辖权便存在一个问题。《国际刑事法院规约（草案）》第15条之二第（2）、（3）款似乎为法院对此类犯罪行使管辖权提供了可能性，但谅解第1条（RC/Res.6, supra note 82, Annex III sub 1）却作出了不一样的规定，因为该问题的实际价值并不是很大，所以本文不对此进行进一步探讨。

[109]这强烈地倾向于日后建立一个统一的司法实践，并因而认为《罗马规约》第一百二十一条第（五）款第二句不适用于安理会提交情势的情形。

[110]Draft Art.15 bis（8）ICCSt关于预审分庭，参见Arts 34（b），39（1）ICCSt。

[111]参见本文第三大节第（三）小节第3点。

[112]Statement by Japan （II June 2010）；声明由其起草人保留。

[113]这个进一步的限制不能因作为非缔约国的受害国对规约第12条第（3）项的特别接受而消除。《罗马规约》草案第十五条之二第（5）项构成了第十二条第（三）款的特别法（lex specialis ），并阻止非缔约国从规约针对侵略罪建立的新机制中获取不对称的利益。对该观点尚无定论，参见，A. Reisinger Coracini, The International Criminal Court’s Exercise of Jurisdiction over the Crime of Aggression-at Last... in Reach... over Some, 2 Gottingen Journal of International Law（2010） 745-789，at 780-781。

[114]Clark, supra note 42, at 704.

[115]参见本文第四大节第（四）小节。

[116]如果对第二句进行否定理解，则其不涉及生效问题，而是对法院刑事管辖权进行限制。

[117]可以争辩的是，受害国亦可能通过对《罗马规约》第十五条第（三）款的特别接受，而向法院提供一个必要的司法管辖连结点。我们不应在本文中对此问题进行进一步探讨，但可参见Reisinger Coracini, supra note 113，at 775-776。

[118]参见本文第三大节第（三）小节第3点。

[119]Resolution RC/Res. 5，于2010年6月10日在第十二次全体会议上以协商一致通过，Advance version 16 June 2010 13 : 00; http://www. icc-cpi. int/iccdocs/asp_does/Resolutions/RC-Res.5-ENG.pdf（最后访问日期2010年10月5日）。注意序言部分相同段落也表达了共同谅解，即在不接受修正案的缔约国和非缔约国间将不会存在任何歧视，cf.supra note 68。

[120]对该问题的学术分析数量很少，其中一篇参见：P. Wrange, The Crime of Aggression and Complementarity, in Bellelli, supra note 25，591-607。

[121]Barriga, Danspeckgruber and Wenaweser, supra note 28，at 201-202（paragraphs 20-27）．

[122]See the US statement of 4 June, supra note 91．

[123]RC/Res. 6．supra note 82, Annex III sub 5.

[124]同注10。

【作者简介】德国科隆大学，中国政法大学

【文章来源】《北大国际法与比较法评论》2012年第12期