论拒不支付劳动报酬罪的主观构成及其完善

——从孙晨亮塔吊讨薪坠亡案切入

【内容提要】论述拒不支付劳动报酬罪的主观方面，认为本罪行为类型有两种，即逃避支付劳动报酬与拒不支付劳动报酬：前者是积极的不作为，前者的主观方面是行为故意，是目的犯，后者是结果故意，是非目的犯。通过论证提出了本罪立法完善的建议，即拒不支付劳动报酬行为类型应为情节犯而不是数额犯；构成要件去掉“经政府有关部门责令支付仍不支付”；刑罚之完善。

【关键词】行为类型 主观构成 立法完善

2013年1月11日下午，山东省庆云县渤海明珠建筑工地工人孙晨亮爬塔吊追要工资坠落身亡。11日上午，孙晨亮与数十名工人在渤海明珠工地向吴洪权项目部副经理吴洵高索要工资，未达成一致意见。13时许，孙晨亮酒后与其他工人继续在项目部索要工资，情绪激动，随手拿起花盆将开发商办公室的窗户玻璃砸碎，随即爬上工地塔吊，孙晨亮因身体不支从塔吊上坠落到工地地槽底部，经抢救无效身亡。记者了解到，为讨回工资，近年来跳楼讨薪、自焚讨薪、塔吊讨薪等极端方式讨薪不断上演。比如，2011年，为讨回100余名工人被拖欠的上百万元工资，四川省巴中市平昌县务工人员谭勇曾在塔吊上足足待了68天⑴。

《刑法修正案（八）》将拒不支付劳动报酬的行为犯罪化，人们就此以为农民工讨薪有了刑法保障，可以促进劳动者的人权保障，促进政府积极依法行政，促进经济健康和谐发展⑵。但是，上述孙晨亮塔吊讨薪坠亡等令人痛心的极端事件说明，拒不支付劳动报酬入罪以来，农民工讨薪之艰难未见减轻，说明劳动权益仍然没有得到有效保护。究其原因，可能方方面面，但就刑法而言，学界和司法界对于拒不支付劳动报酬罪主观构成的模糊或者不正确的理解，是其中的重要原因之一。为此，必须对我国拒不支付劳动报酬罪的主观构成进行重新解读。

拒不支付劳动报酬罪，是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。本罪行为的实质是不履行支付劳动报酬的义务，属于不作为犯，包括积极的不作为和消极的不作为两种情形。前者是指行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬。在这种行为模式下，行为人在应当支付劳动报酬时可能实际上已经没有支付能力，但立法者对此在所不问。就此而言，是原因行为的实行化。本罪消极的不作为是指行为人有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付。本罪主观构成是故意，即行为人明知负有向劳动者支付劳动报酬的义务而不履行，会造成劳动者合法权益受损害的结果而希望或者放任该种结果的发生。但具体到不同的行为类型，其主观构成又有所区别，下面分别予以阐释。

一、逃避支付劳动者的劳动报酬行为及其主观构成：目的犯

逃避支付劳动者的劳动报酬，是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬。既可以表现为逃避支付一个劳动者的劳动报酬，也可能表现为逃避支付多个甚至群体劳动者的劳动报酬。转移财产，既包括将动产从甲地转移到乙地等距离上的变动，也应包括低价变卖或假卖动产或不动产等抽象的转移财产行为。逃匿，是指逃跑并藏匿⑶。以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬是行为犯，只要实施了此种行为，对劳动者劳动权益蔑视的危害结果即刻发生，也充分说明行为人对法规范的敌对态度。当然，本行为类型也受刑法第13条但书的约束，即对于转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。

逃避支付劳动报酬行为人主观上具有行为故意。所谓行为故意，是指明知自己的行为属于违法的、构成要件的事实，而决意并以意志努力支配实施该种行为的心理状态。行为故意以行为人对构成要件行为的明知及意志为主要内容，具备之则构成犯罪故意，并不要求行为人对行为的结果有所认识，也不必考察行为人对于行为结果的意志态度。行为故意就是行为犯的故意。我国刑法上所规定的行为犯，其犯罪故意的成立，均应以具备行为故意为已足，或者说均应属于行为故意[1]。具体到逃避支付劳动报酬的行为，这种行为故意是指行为人明知自己负有支付劳动者劳动报酬的义务，实施转移财产、藏匿等行为会发生侵害劳动者劳动权益的结果而希望或者放任这种结果的发生，以达到逃避支付劳动者的劳动报酬的目的。换言之，本罪的认识因素是行为人认识到与劳动者之间存在劳动法律关系，自己应当按照劳动法律法规以及合同按时支付劳动者劳动报酬，认识到自己转移财产、逃匿等行为会造成不能按时支付劳动者报酬的后果；意志因素是为了达到逃避支付劳动者劳动报酬的目的，而积极追求或放任该结果的发生。

本行为类型是典型的目的犯，而且是一种法定的目的犯，这表现在“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的立法表述中。由于目的犯的目的“是一种超过的主观要素，是主观超过客观”[2]，是主观的违法要素，目的犯的“目的”决定着行为的性质，如果没有“逃避支付劳动者劳动报酬”的目的，“转移财产、逃匿”等行为就不能构成本罪。以逃避支付劳动者的劳动报酬的目的来认定“转移财产、逃避”等行为的性质，具有合理性；否则，雇佣他人劳动的单位或个人就没有自由可言了。所以逃避支付劳动报酬行为必须出于故意且具有特定的目的，过失“逃避”不成立本罪。

但必须正确理解这里的“目的”。有观点认为，本罪的目的是“非法占有劳动者的劳动报酬”，如黎宏教授认为：“本罪的主观方面是故意，更为准确地说，应是‘恶意’，行为人应是以非法占有劳动者劳动报酬为目的，而以转移财产、逃匿等方法逃避支付或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”。“如果仅仅是因为用人单位或雇主的资金暂时的周转不灵而导致的拖欠工资的行为，或者由于用人单位或雇主的经营策略失误导致的大量的亏损，客观上无力支付劳动者劳动报酬的行为，因为行为人主观上不具备‘恶意’，故而不能认定为犯罪。”[3]也有观点认为，非法占有的目的并不是唯一形式，也可以是非法暂时使用等其他目的，如行为人并不是无力支付，而是把劳动者的工资用于其他目的（如购买股票进行投资等），致使在提起公诉前无法支付的，也可以构成犯罪[4]。从“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的立法语言来看，本罪的“目的”就是“逃避支付劳动者的劳动报酬”，至于行为人为什么逃避支付劳动者的劳动报酬，其原因可能是“赖账不还”、“非法占有”、“暂时使用”等等，但不宜将这些原因解释为本罪的“目的”。因为犯罪目的是犯罪结果在行为人心目中的观念化，具有指导作用，是行为人积极追求的直接目标；而“逃避支付劳动者的劳动报酬”背后的原因，具有较大的间接性，不宜认定为“目的”。此外，立法谴责的是行为人对劳动者获取劳动报酬权的漠视，对于其逃避支付劳动者的劳动报酬背后的原因在所不问。所以，司法解释第2条将本行为模式作为主观的违法要素的“目的”界定为“逃避支付劳动者劳动报酬”，是非常精当的，也就是说只有为了逃避支付劳动者劳动报酬而实施的隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、逃跑、藏匿、隐匿、销毁篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等行为才能构成本罪。司法解释强调这些行为必须是为了逃避支付劳动报酬；换言之，为了逃税、逃避其他处罚而转移财产、逃匿，而及时支付劳动者劳动报酬的，不构成本罪；但是，如果为了其他目的而转移财产、逃匿等，放任不支付劳动报酬结果发生的，仍然可以构成本罪。

社会弱势群体的生存权保障是民生领域首先需要解决的重大问题，“在民生领域刑事立法中，坚持对社会弱势群体的权利倾斜保护的原则立场，实质上是一种人本主义的法律诉求，也是人本价值理念的具体实现。”[5]在此背景下，本罪立法的目的是促使用人单位或者个人必须把劳动者劳动报酬的支付放在工作的首要位置，要求用人单位或者个人在用人之前或之后，必须确保有能力支付劳动报酬，不能为了经营或所谓的“风险”投资而不管劳动者劳动报酬的支付问题。在这种情况下，即使用人单位或雇主的资金暂时周转不灵，或者经营策略失误导致大量亏损，甚至破产，都不能成为逃避支付劳动者劳动报酬的理由。即使出现这些情况，如果行为人“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”，就足以说明其主观上的“恶意”。所以，就逃避支付劳动报酬的行为类型而言，“如果仅仅是因为用人单位或雇主的资金暂时周转不灵而导致的拖欠工资的行为，或者由于用人单位或雇主的经营策略失误导致的大量的亏损，客观上无力支付劳动者劳动报酬的行为，因为行为人主观上不具备‘恶意’，故而不能认定为犯罪”的说法是错误的。

此外，需要注意的是本罪系故意犯罪，不能追究行为人的严格责任。但司法解释第4条第2款却违反了这一基本的犯罪构成理论。该解释第4条第2款规定：“行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为‘经政府有关部门责令支付’”。司法解释的这一做法混同于民事诉讼的“公告送达”，即采取推定的方式来认定当事人对于有关法律事项的知悉。但刑事案件与民事案件的性质截然不同，中国刑法历来仅惩罚较为严重的法益侵害行为，在国人的传统观念中“犯点法”问题不大，但犯罪人却近乎“坏人”的代称；建国以来，我国一直适用针对犯罪人的前科建档制度、前科报告义务等；所有这些都导致了就业单位、学校、社会乃至一般居民等对有前科者的零容忍态度[6]。所以我国刑事立法和刑法理论都强调，行为人的行为构成犯罪必须具有主观罪过，而且对于主观罪过的认定不能采取“假定”的形式。但该司法解释实际上采取了假定逃匿的行为人已知悉“责令支付”事项而予以入罪。此外，本解释强调“并采用拍照、录像等方式记录的”视为已经“经政府有关部门责令支付”，那么“没有拍照、记录的”，就没有效力吗？民事诉讼的“公告送达”也没有这样的要求。其实质是做推定的故意，是假定的程序，是虚置的程序——如果想入罪，随时都可以这么做；所以该解释违反了严格解释的原则，有违反罪刑法定原则之嫌。笔者认为，最高司法机关对这一规定的解释，完全是多余的。因为，如前所述，行为人逃避支付劳动者劳动报酬是行为犯，根本不需要“政府有关部门责令支付”的前置性条件。

二、拒不支付劳动者的劳动报酬行为及其主观构成：非目的犯

拒不不支付劳动者的劳动报酬，是指行为人有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的情形，是消极的不作为。本行为类型有三个条件，即行为人有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬；行为人不支付的劳动报酬数额较大；经政府有关部门责令支付仍不支付。这三个条件缺一不可。其中的“行为人不支付的劳动报酬数额较大”，根据司法解释第3条，是指拒不支付一名劳动者3个月以上的劳动报酬且数额在5千元至2万元以上的，或者拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在3万元至10万元以上的⑷。学界和理论界对此没有异议，在此不予赘述。

拒绝支付劳动报酬行为类型的责任形式为结果故意。所谓结果故意，是行为人明知自己的行为会导致违法的、构成要件的结果，而决意实施该行为并希望、容忍或放任这种结果发生的心理状态。因此，结果故意以行为人对行为结果的明知及一定的意志状态为主要内容，成立这种犯罪故意，不仅要求行为人明知行为事实及其违法性质并有实施该种行为的决意，而且要求行为人明知行为会导致违法的、构成要件的结果，并对这种结果的出现持希望、容忍或放任的意志态度。结果故意就是结果犯的故意。凡刑法规定以某种具体危害结果的出现为犯罪既遂要件的结果犯，其犯罪故意的成立，均应以行为人对该构成要件结果的认识及法定的意志态度为必要条件[1]。具体到本行为方式而言，行为人具有直接的结果故意，即行为人明知负有向劳动者支付劳动报酬的义务而不履行，有能力支付而不支付，且经政府有关部门责令支付仍不支付，积极追求危害劳动者劳动权益结果发生的心理态度。本行为类型的认识因素是认识到自己应当按照规定及时支付劳动者的劳动报酬，认识到自己有能力支付，当然有能力支付应该成为用人单位或雇主用工的前提条件，除非行为人在用工之始即明确告知劳动者将不支付劳动报酬，否则不能免除这种认识义务；认识到政府有关部门对不支付劳动报酬行为的责令支付的谴责态度，从而也就排除了不支付合法的抗辩事由；意志因素是拒绝支付（包括按时支付）劳动者的劳动报酬。这里应当注意以下几个问题。

第一，通常情况下，劳资双方是签订劳动合同的，并且在合同中规定劳动者应当获得劳动报酬，而用人单位不支付劳动者工资是对劳动法的违反，是不履行自己的义务，是一种不作为犯罪。因此单位或者自然人对于自己的这种拒不支付劳动报酬行为具有故意的心态[4]。对于没有签订劳动合同的事实上的劳动法律关系而言，用人单位或雇主对于拒不支付劳动报酬行为的认识因素和意志因素，也可以通过逻辑判断得以确认。这里的故意的认识和意志因素应当限于“应当支付”之时。“应当支付之时”，如前所述，是劳资双方在劳动合同中规定的或者口头约定的劳动报酬支付时间。

第二，对于“有能力支付”的认识，要求行为人根据自己的财产（动产、不动产、土地使用权、知识产权、债权）、经营情况以及自己的信誉、声誉情况，作出综合的判断。不能借口某一方面，譬如经营不佳，或者第三方没有履行债务等，作出自己“无能力支付”的结论。换言之，对于行为人“有能力支付”的判断不限于其主观认识，必须建立在客观事实的基础上。

第三，如果根据查明的客观事实，行为人在用工之始有支付劳动者劳动报酬的能力，但在“应当支付”之时确无能力支付劳动报酬，则应当具体情况具体分析。如果这种“无能力支付劳动报酬”的状态是行为人通过转移财产、虚假债务等故意造成的，则应归于第一种行为类型，以本罪论处，其理由类似于刑法理论上“原因上的自由行为”；如果是行为人过失造成或不可抗力、意外事件造成的，根据“法不强人所难”的原则，不能追究行为人的刑事责任。这样，既能严密法网，使恶意造成自己“无能力支付”的行为人不能逃避刑事责任追究，也能保护无罪的人不受刑事追求，实现刑法的人权保障和社会保护的双重机能。

需要重点指出的是，本行为类型的拒不支付劳动报酬犯罪不能解释为目的犯。因为本行为类型犯罪的目的为上述“结果故意”所包容，而目的犯的“目的”是一种主观的超过因素。正如陈兴良教授指出的：“目的是主体对自己的行为指向客体的一种预见性的观念。……刑法中的目的又可以分为两种：一种是故意所包容的目的，另外一种是不为故意所包容的目的。这两种目的在性质上完全不同。不为直接故意所包容的目的，是一种存在于故意之外的主观要素，基于这种不为故意所包容的主观目的所构成的犯罪，在刑法理论上叫作目的犯。”[2]贾宇教授将这类犯罪的目的纳入“非目的故意”之中。所谓非目的故意，是指其成立不以具备某种具体目的为必要要件的犯罪故意。如杀人故意，虽然行为人可能以杀人结果为希望、追求的目的，但刑法理论上一般不称之为目的犯，所以仍属于非目的故意[1]。拒不支付劳动报酬行为类型的犯罪与故意杀人罪在这一点上是相同的，虽然行为人对不支付劳动报酬的结果是积极追求的，但不能说其是目的犯。此外，刑法分则没有明文规定在主观的超过要素情况下，能否从解释论上将某种目的、内心倾向确定为犯罪构成的主观要件内容（主观的超过要素）？对此，张明楷教授指出，不能笼统地做出回答，而应具体分析。根据法益侵害说的观念，某种目的、内心倾向等是否主观的超过要素，应取决于它是否说明行为对法益的侵犯及其程度。如果某种目的、内心倾向对决定法益的侵犯及其程度具有重要作用，即使在刑法没有明文规定的情况下，也可能将其解释为主观要件的内容；如果某种目的、内心倾向对决定法益的侵犯及其程度不具有重要作用、甚至没有任何作用，则不应当随意将其解释为主观要件的内容[7]。具体到本罪而言，在行为人有能力支付而又坚决不支付劳动者劳动报酬的情况下，诸如非法占有、临时使用等目的对决定劳动法益的侵犯没有任何作用。此其一。其二，如果将本罪解释为目的犯，那么就会要求司法机关在查明基本事实之后，还要查明行为人有无特定的目的；行为人具备支付能力而故意拒不支付本身已经说明了其“不支付”劳动者劳动报酬的目的，且“经政府有关部门责令支付”的条件说明行为人没有合法合理的不支付事由（抗辩事由）之存在，这导致自相矛盾的结局，不具有可操作性，会架空立法对于本罪构成要件的规定。也就是说，如果将本行为模式犯罪解释为目的犯，将导致几乎所有的拒不支付劳动报酬的行为不能作为犯罪处理。所以，不能因为本行为类型的犯罪行为人也有一定目的，就称之为“目的犯”。这从另一个侧面说明关于拒不支付劳动报酬罪刑法规定了两种截然不同的行为模式，从而进一步印证了本文“二行为类型”说的主张。

三、关于本罪行为类型的补充说明

有观点认为，本罪“行为内容为拒不支付劳动报酬，法条将其分为两种类型：一是以转移财产、逃避等方法逃避支付劳动者的劳动报酬；二是有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。实际上，后者可以包含前者。”[8]也就是说，拒不支付劳动报酬罪只有一种行为方式，即有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。笔者不同意这种观点。行为人实施转移财产或者逃匿等逃避支付劳动者的劳动报酬的行为之后，可能出现两种情况：一是尚有其他财产，足以支付劳动者的劳动报酬，那么就可以适用第二种行为方式，即有能力支付而拒不支付；或者二者择其一即可，但后者更具有科学性与可操作性。二是在转移财产的过程中由于不可抗力或者意外事件（当然故意或过失的情况比较罕见），没有足够的财产或没有任何财产可以支付劳动者的劳动报酬，这时候行为人已无能力支付劳动者劳动报酬，政府有关部门还通知其支付吗？是否强人所难？是否就不作为犯罪处理了？所以，这种情况下是无法适用“责令支付而不支付”的条件限制的。所以，结合上述关于本罪行为主观构成的阐释，拒不支付劳动报酬罪只有一种行为方式的观点是不能成立的。

四、立法完善建议及其论证

拒不支付劳动报酬行为入罪当时即存在较大的争议⑸，《刑法修正案（八）》实施两年来的司法实践又证明拒不支付劳动报酬罪效果不佳。为了切实有效地保护劳动者的合法权益，促进我国劳动法治建设，有必要对将来的立法完善提出可资借鉴的意见。

（一）拒不支付劳动报酬行为类型应为情节犯而不是数额犯

《刑法修正案（八）（草案）》第39条第1款规定，构成本罪须“情节恶劣”⑹。经过征询各方面的意见，《刑法修正案（八）》最后确定本罪行为类型之二成立犯罪必须具有“拒不支付劳动者的劳动报酬数额较大”的要件。立法机关之所以如此规定，非常重要的原因就是“有观点认为，‘严重情节’在司法实践中难以把握，应该有数额限制。”[9]还有观点认为，“对拒不支付劳动报酬如果没有一定的数量限制，仅仅依据欠薪造成的后果来认定，可能出现行为人只欠了很少工资，但由于被欠人采取了过激行为造成严重后果，而被处以重刑的情况。”[9]

必须明确，保护劳动者的合法权益是本罪的立法目的，刑法规范的设计应当紧紧围绕这个目的进行，而且对于犯罪的数量限制必须具有可行性。“刑事立法的可行性是指具体确定不法行为构成犯罪的程度和数量边界时，应当使犯罪的定量因素程度适当、高低合理，以保证不法行为受法律否定评价和责难的程度与不法行为的危害性相当、不法行为犯罪化的范围与刑法干预的主观能力相当。”⑺现在看来，立法机关据以将该罪规定为数额犯的根据是存在问题的。

从现实看，讨薪难是中国近些年来持续存在的问题。拒不支付劳动报酬问题，已不仅仅是劳动纠纷，而有着严重的社会危害。“被拖欠薪酬者，往往是弱势群体，一些人被迫采取过激手段讨薪，而劳动者为讨薪被殴打、被羞辱的事件也时常见诸报端，如王鸿丽‘讨薪被辱案’，以及高志强‘讨薪摘肾案’等。欠薪行为严重损害了劳动者的合法权益，破坏了正常的社会秩序。”[4]这个立法背景显示的行为人恶意欠薪造成严重危害的是“情节”而不是“数额”。将“数额”入罪没有事实根据。另外，“数额较大”可以通过司法解释的形式加以明确，但是不仅不同地区经济发展水平不同，而且不同的劳动者对于金钱数量需求的急切度也不同。同样是800元，对一些劳动者来说可能无关紧要，而对个别劳动者来说，可能就是救命钱。所以，就劳动者权益保护而言，用“数额较大”来衡量一个行为的社会危害程度不具有确定性和可行性。在法治意识普遍不强的情况下，难以求全责备作为“弱势群体”的农民工。非弱势群体可能会诉诸法律或其他手段讨薪，而弱势群体往往由于种种原因会采取极端手段讨薪，造成极端的结果——事实已经证明了这一点。就“行为人只欠了很少工资，但由于被欠人采取了过激行为造成严重后果”的情形而言，如果行为人是逃避支付或者拒绝支付劳动者的劳动报酬引起，对行为人定罪处罚是情理之中的事情；否则，刑法何以对待那些被烧死的人和造成的重大财产损失相比；况且本罪法定刑未必都是“重刑”！

有的人可能认为本罪规定在“侵犯财产罪”中，侵犯财产罪必须有数额限制。但是这种认识忽视了本罪是第276条之一，说明其与破坏生产经营罪具有质的一致性，而破坏生产经营罪是典型的情节犯。这样就出现了自相矛盾的局面：同一性质的犯罪既是数额犯，又是情节犯⑻。至于“‘严重情节’在司法实践中难以把握，应该有数额限制”的论调，更不值一提，如果“情节严重”难以把握，我国刑法中那么多的“情节犯”何以生存？这是对事实的漠视所致。另外，司法解释第6条规定：“拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害；不大，不认为是犯罪。”这里认定犯罪的标准是“尚未造成严重后果”的“情节”，而不是“数额”与“有能力支付而不支付”，是对立法的一种突破，实际上是对数额论的一种积极补救措施，但也有以司法权否定立法权之嫌。这是司法者迫不得已的选择。《刑法修正案（八）》实施以来的实践也证明，拒不支付劳动报酬罪在司法实践中定罪的大多是因为情节严重，如造成劳动者自杀、精神失常或者实施犯罪行为；造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治；对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；等等。

综上，虽然“数额”具有明确性的特点，但具体到拒不支付劳动报酬罪而言，“数额”不具有明确性、可行性，应当将其修改为“情节严重”或者“情节恶劣”等符合本罪实际的入罪条件。

（二）构成要件去掉“经政府有关部门责令支付仍不支付”

原草案对有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的，规定为犯罪。对此，“有的委员提出，《劳动法》第91条、《劳动合同法》第85条及《劳动保障监察条例》第26条均对不支付劳动者报酬的行为，规定了由政府有关部门责令其支付的措施。为了更好地维护广大劳动者的合法权益，宜将刑事处罚与行政监管措施相衔接，建议在草案上述规定中增加经政府有关部门责令支付仍不支付的情形；同时将它作为政府有关部门采取措施，责令欠薪者支付劳动报酬的后盾，将为劳动监察部门提供更加有力的工作方面的保证。”⑼现在看来，这种建议具有不少弊端：

“经政府有关部门责令支付仍不支付”的规定，根据司法解释第4条，这里的政府有关部门主要是人力资源社会保障部门，还包括政府其他有关部门。责令的形式是限期整改指令书、行政处理决定书等文书。这里的政府其他有关部门，从实践中看，应该是劳动行政监察部门。但问题是，政府其他部门是否包括公安机关、卫生监督部门、环境保护部门、房地产管理部门，等等？如果它们也可以作出相应的文书“责令支付”劳动报酬，明显是违反了宪法和法律有关国家机关职权的规定。从刑法原理上来看，则违反了罪刑法定原则。因为“政府有关部门”过于模糊，不够明确，使公民对于自己行为的预测可能性大为降低，不能有效保护法益。此外，按照刑法犯罪构成理论，拒不支付劳动报酬的行为是否构成犯罪在某种程度上依赖于政府部门的作为或不作为：如果有关政府部门不作为或渎职，则拒不支付劳动报酬的行为无从定罪，劳动者获得劳动报酬的权利则无从保障；如果政府有关部门积极作为过度，则与劳动者存在合理经济纠纷的用人单位或雇主可能受到无辜的刑事追究；只有政府有关部门作为恰到好处，才能起到既保护劳动者合法权益又保护用人单位或雇主的作用。这实际上是变相把定罪的司法权交给了国家行政机关，违反现代国家权力分立的原则。此外，如前所述，本类型行为构成犯罪的最低条件之一是拒不支付劳动报酬数额较大，但是如果拒不支付的数额巨大，且造成严重后果，但政府至案发时尚未责令支付，怎么处理？如果由于各种原因上的行为，致使政府作出责令支付的指令时，行为人已无支付能力，是否定罪——如果定罪，则是强人所难；如果不定罪，则违反罪刑法定原则，且显失公平；更为严重的是，责令之后是行为人需要立即支付，还是给其一个合理的支付时间？这个时间又有多长？一个月、半年、还是一年？劳动者如何据以养家糊口？所以，司法权不能依赖于行政权，否则会导致无所适从的结局，劳动者的合法权益无从保护。

由于上述原因，加之什么是“政府有关部门”并不明晰，导致农民工讨薪依然艰难，孙晨亮之死就是不可避免了⑽。这也不能完全责怪政府不作为，因为在市场经济条件下，用工现象铺天盖地，政府如果竭尽全力积极作为（排除权力寻租等），也是难以顾及全面的。况且，政府的作为是需要劳动者的申请甚至上访，才能发动起来，那个时候社会矛盾已经接近激化甚至本身就已经激化了。另外，政府有关部门作出“责令支付”的时间也是个问题。正如学者研究指出的，对于获取劳动者报酬出现困难的案件，应尽可能通过劳动行政部门或者通过民事诉讼解决，如果经过行政部门解决和民事诉讼后，用人者拒不履行法定义务，方可动用刑法的手段。但是会出现进退两难的窘境：一方面是劳动行政或者劳动监察部门在劳动仲裁部门或者人民法院作出生效裁决之前，往往因为无法认定是否存在拖欠劳动报酬或者无法确定劳动报酬的数额而告知劳动者到法院起诉，在这种情况下，“经政府有关部门责令支付仍不支付”的构成要件便无法实现。另一方面是，如果认为政府有关部门的责令支付应当是在劳动仲裁部门或者人民法院作出生效裁决、劳动者以生效裁决向政府有关部门反映后，政府有关部门依据生效的裁决向用人者责令支付，那么拒不支付劳动报酬罪与拒不执行判决、裁定罪又存在立法冲突[10]。此外，如果用工单位或者雇主拒不支付劳动报酬，劳动者上访或者找关系，任何政府部门都可以责令支付；如果用人单位或雇主有合理理由不支付，起诉或者准备起诉到法院，是否也构成该罪？用人单位的合法权益又如何保护？不为疑问。这也是一个窘境。

“经政府有关部门责令支付仍不支付”的立法动机，很可能是“将它作为政府有关部门采取措施，责令欠薪者支付劳动报酬的后盾，将为劳动监察部门提供更加有力的工作方面的保证。”但是有研究者指出，这很有可能引发劳动监察等部门“懒政”的现象，并使得劳动仲裁、劳动争议诉讼等机制进一步丧失效力。前期无有效监管，加之刑法处罚的低概率，即便有刑法处罚的威慑性，未必能有效遏制不良企业主恶意欠薪的侥幸心理[11]。客观事实已经证明这种观点的准确性：“……农民工为了讨要千元工资，得办9种证明⑾，有的农民工为了讨要工资，最多的要跑政府部门20多次才能讨要工资。毫无疑问，政府职能部门这样的说辞，寒了广大农民工的心，折射了政府职能部门行政不作为和推诿扯皮的作风，很让人气愤。”⑿

综上所述，“经政府有关部门责令支付仍不支付”的规定，在某种程度上虚置了拒不支付劳动报酬罪的构成要件，使得本罪保护劳动者合法权益的立法目的之实现大打折扣，建议将来立法时删除此规定。

（三）刑罚之完善

根据《刑法修正案（八）》第41条，拒不支付劳动报酬罪的刑种与刑度（从低到高）为：罚金、拘役、3年以下有期徒刑、3年以上7年以下有期徒刑。同为大陆法系的与我国刑法有“亲戚”关系的《俄罗斯联邦刑法典》第145条规定了拒绝支付工资、退休金、助学金、补助金和其他应付款项罪，其适用的刑种与刑度（从低到高）是：剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利（5年以下）、罚金（数额为8万卢布以下、6个月以下的工资或其他收入）、罚金（数额为10万卢布以上30万卢布以下、或者1年以上2年以下的工资或其他收入）、剥夺自由（2年以下）、剥夺自由（3年以上7年以下）⒀。比较而言，我国刑法对于本罪的罚金没有数额限制，可能导致罚金刑的不正确使用；缺少资格刑的规定。此外，同为刑法第276条的“破坏生产经营罪”规定的刑罚是“管制、拘役、有期徒刑”；与之对比，本罪没有规定我国唯一的非监禁刑“管制”。根据《刑法修正案（八）》的规定，被判处管制的犯罪分子，可以根据犯罪情况对之宣布“禁制令”（即同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人）。这样一来，如果对犯罪分子适用管制并附加禁制令，则意味着剥夺了犯罪分子一定的资格，是一举两得的好刑种。所以，借鉴外国刑法的合理之处，同时照顾到我国刑事法治的实际情况，建议将来修改刑法时，对本罪的罚金加以明确限制，并增设管制刑。

【注释与参考文献】

⑴新华网http：／／news．xinhuanet．com／local／2013—01／18／c_114413526．htm，2013—2—24访问。

⑵有学者对此进行了理想化的设置与论证，具体可参见丁志岩著：《试论维护农民工劳动权的法治保障机制的完善》，载《河北法学》，2012年第11期，第120页以下。

⑶也有的理解为，所谓转移财产逃避支付劳动者的劳动报酬是指行为人采取赠与、抛弃、恶意低价转让等方式藏匿财产，以达到其逃避支付劳动者的劳动报酬的目的。一些自然人或者单位为了逃避支付劳动报酬，采取一些合法的方式来转移财产以达到逃避支付报酬的目的。所谓以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬是指一些自然人或者单位有能力支付劳动报酬，但为了达到不支付劳动报酬的目的，携款逃跑，逃避支付义务。参见赵秉志主编：《刑法修正案（八）理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第341页。

⑷根据该司法解释第3条，各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在这个数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。

⑸参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2011年版，第494—496页；赵秉志：《关于〈刑法修正案（八）（草案）〉的研讨意见》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第4卷），法律出版社2010年版，第20页以下；以及赵秉志主编：《刑法修正案（八）理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第336页以下。

⑹十一届全国人大常委会第十六次会议初次审议了《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》第39条规定：在刑法第276条后增加一条，作为第276条之一：“有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以不追究刑事责任。”

⑺梁根林教授提出了行为犯罪化的定量限制的三原则，即必要性原则、可行性原则以及统一性原则，对于解决犯罪化有关定量问题具有重要的指导作用。参见梁根林著：《论犯罪化及其限制》，载《中外法学》，1998年第3期，第59—60页。

⑻当然，如果将情节犯理解为广义的，可以包含数额犯，那无可厚非；但本罪是在狭义上理解情节犯的，即两者截然不同，存在互斥关系。

⑼凤凰财经http：／／finance．ifeng．com／roll／20110224／3478930．shtml，2013年1月25日访问。

⑽该罪的刑法规定实施后，农民工讨薪依然艰难，恶性事件不断发生，就是该罪立法败笔的明证。当然，极端事件的发生原因是多方面的，例如农民工法治意识淡薄，某些人心理素质等方面的原因以及处理问题简单等等——但我们不能苛求处于急需、危难、畏难之中的属于弱势群体的讨薪者！

⑾解雇书面证明、考勤卡、工资单明细复印件等，再填写一份劳动仲裁申请书，“终止劳动合同证明书”、“公司登记情况咨询卡”、“仲裁争议申请书”，

⑿东北新闻网http：／／news．nen．com．cn／system／2013／02／05／010224555．shtml，2013—02—05访问。

⒀《俄罗斯联邦刑法典》第145第1款规定：“拒绝支付工资、退休金、助学金、补助金和其他应付款项：（1）任何所有制形式的企业、机关或者组织的领导，出于自私贪婪或者其他的私人利益，拒绝支付工资、退休金、补助金和其他法律规定的应付款项超过2个月，判处被判刑人数额为8万卢布以下，或者6个月以下的工资或其他收入的罚金，或者5年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，或者2年以下剥夺自由。（2）实施上述行为造成严重后果的，判处被判刑人数额为10万卢布以上30万卢布以下，或者1年以上2年以下的工资或其他收入的罚金；或者3年以上7年以下剥夺自由。”参见《俄罗斯联邦刑法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社，2009年版，第94页。

[1]贾宇．犯罪故意类型新论[J]．法律科学，2002，（3）：52，53，55—57．

[2]陈兴良．口授刑法学[M]．北京：中国人民大学出版社，2007．209，205—206．

[3]黎宏．刑法学[M]．北京：法律出版社，2012．772．

[4]赵秉志，等．刑法修正案（八）理解与适用[M]．北京：中国法制出版社，2011．346，345，332．

[5]张勇．民生刑法的品格：兼评《刑法修正案（八）》[J]．河北法学，2011，（6）：73．

[6]屈学武．中国刑法上的罪量要素存废评析[J]．政治与法律，2013，（1）：88．

[7]张明楷．刑法分则的解释原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2004．191．

[8]张明楷．刑法学·第四版[M]．北京：法律出版社，2011．912．

[9]赵秉志．刑法修正案（八）（草案）热点问题研讨[A]．赵秉志．刑法论丛·24[C]．北京：法律出版社，2010．61，47．

[10]韩炳勋，李双庆．恶意欠薪犯罪在司法适用中的三个问题[EB／OL]．京师刑事法治网，http：／／www．criminallawbnu．cn／criminal／Info／showpage．asp？pkID=30286，2012—12—28．

[11]周宜俊．对《刑法修正案（八）草案》的意见和建议：刑法增设新罪的适度性分析——以危险驾驶、恶意欠薪入罪为例[J]．东方法学，2010，（5）：143—145．

【作者简介】新疆财经大学法学院副院长，副教授，法学博士，研究方向：刑事法学

【文章来源】《河北法学》2013年第10期