关键词: 情谊行为；情谊侵权行为；共同饮酒；安全保障义务

内容提要: 共同饮酒行为是纯粹的情谊行为，处于法律调整范围之外；但其又具有转化为情谊侵权行为、构成情谊侵权责任的可能，情谊行为的前提是此类情谊侵权责任的特色之一。共同饮酒可以作为引发注意义务或者安全保障义务的先行行为，此时会在当事人之间产生“稀薄的法律关系”，同饮者基于过错违反此种义务就可能构成情谊侵权责任。情谊侵权责任的另一特色是受害人在情谊行为乃至情谊侵权行为过程中往往存在违反对自己人身安全的注意义务，构成与有过失，应该据此减轻责任人的损害赔偿责任。

共同饮酒过程中引发的侵权纠纷数量近年快速上升，法院在共同饮酒人侵权责任的认定上很不统一，民法理论对此也鲜有涉及，很大程度上这是一个实务多于理论的侵权责任法新领域。对于应否判共同饮酒人承担侵权损害赔偿责任，有学者坦言：“这个问题真的是很难”。[1]

共同饮酒过程中的情谊侵权行为所导致的损害主要包括两类，一是饮酒人本身所受损害，此属最常见、也争议最大；二是饮酒人酒后行为导致对第三人的损害。在这两类案件中施惠者（酒宴主人）和其他同饮者应否对损害承担赔偿责任的关键均在于同饮者（包括酒宴主人和其他同饮者）是否对受害人承担安全保障义务以及是否违反该义务、同饮者违反安全保障义务时的归责原则是什么等。若构成侵权行为，同饮者的侵权责任承担问题也有争议，需要理论澄清。下文将围绕这些问题进行展开。

一、共同饮酒行为属于情谊行为

我国是一个情谊大国，行为人之间以建立、维持或者增进相互关切、爱护的感情为目的的情谊行为普遍存在。现实生活中，婚姻喜事、升学升迁、生日贺寿、故友重逢等情感交流、人际交往的场合，请客喝酒成为重要的社会交往方式。对这个过程中共同饮酒行为的性质，民法理论和实务界有如下几种观点：（1）共同饮酒行为属于合法行为；[2]99,104.（2）共同饮酒行为不属于法律行为；[3]（3）共同饮酒行为是法律层面之外的、社交层面的情谊行为，不属于法律行为。[4]笔者认为，第三种观点最全面、最科学，单纯共同饮酒行为是处于法律层面之外的纯粹生活事实，其并非法律事实，不受法律评价，也非过错行为，更无合法非法问题，而仅属社交生活层面的纯粹情谊行为，居于社交自由空间，不能从法律中心主义的视角对其做评价乃至干预。

做此定性的原因是同饮者对共同饮酒行为并不具有受法律拘束的意思；不管是一人请客还是共饮者均摊费用，共同饮酒行为本质上均属无偿；在主人请客喝酒的场合，更能看出主人对客人无私利他的特点。既然共同饮酒行为不是法律行为，仅属情谊行为，则其直接后果必然是同饮者之间并无法定或者约定的权利义务关系。法律也不应该过度介入这一社会生活层面的关系，而只应该将此归还社交生活本身，否则将使得社会生活规则被破坏殆尽。正如判决所言：“如果加诸于参与亲朋好友之间的正常喝酒聚会的当事人相互以不恰当的法律义务，将违背朴素的国民情感，也有违我国民俗。”[5]由此，请客喝酒的主人爽约时，客人并无给付请求权，法律也不能强制请客主人“依约”行事。情谊行为不产生合同法上的给付请求权。

情谊行为并非总是处于法律调整范围之外，并非永远不会产生法定权利义务关系。共同饮酒过程中如果其中一人处于醉酒后的危险状态中，其他的同饮者就应该负担法定的安全保障义务，否则就可能转化为情谊侵权行为、构成情谊侵权责任。

二、同饮者情谊侵权责任的构成

侵权责任构成的核心要件为被告是否应该承担注意义务（安全保障义务）、被告是否违反了该合理的注意义务、违反义务的行为和原告的损害之间是否具有因果关系。 [6]10同饮者情谊侵权责任的构成主要解决同饮过程中损害赔偿责任究竟该由谁承担、在何种情况下承担的问题，在此过程中最具争议的就是侵权行为和主观过错要件。

判断同饮者是否构成侵权行为，就是要确定同饮者在何种情况下会对醉酒者产生安全保障义务、以及同饮者是否违反了该义务。同饮者的安全保障义务经常是作为义务，在传统侵权法理论上行为人对自己的不作为行为原则上不构成侵权行为，除非“证明作为是其承担的义务”。[7]86因此，必须提供足够充分且正当的理由才能认定同饮者承担安全保障等义务。笔者认为同饮者安全保障义务的正当性基础就在于同饮者共同饮酒的先行行为使对方处于醉酒等危险情形之中。

首先，同饮者之间存在侵权法理论上的“特殊关系”，这是其承担救助等安全保障义务的身份前提。我国侵权法立法上对承担安全保障义务的主体规定比较狭窄，人身损害赔偿司法解释第6条将其限于从事经营活动或者其他社会活动之人，《侵权责任法》第37条更是将其限于公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，根据这两处规定，社交情谊活动中的同饮者不符合承担安全保障义务的主体身份要件。立法论上此种过于狭窄做法带来的解释论效果就是请求权基础不统一，法律适用相对混乱。笔者认为，社交情谊行为中的同饮者应该成为承担安全保障义务的主体，主要原因在于同饮者之间形成了“特殊关系”。同饮者基于特殊亲密关系（proximity of the relationship）而聚会喝酒，或者通过聚会喝酒建立、维持乃至增进情谊亲密关系，同饮之人具有感情上的彼此信赖。根据邻人规则理论，“一个人作为或者不作为时应该考虑受自己行为直接、紧密影响之人的利益”，[8]10同饮者也能合理预见自己的作为或者不作为可能会导致对其他同饮醉酒者的损害。侵权责任法的任务主要是对冲突利益进行衡量，使同饮者承担安全保障义务可能会限制其喝酒相关的行为自由，但却能够保护同饮醉酒者的生命健康权益，前者属于相对微小的享乐性利益、后者属于与基本价值相联系的重大利益（已经属于社会公共利益的范畴），通过限制前者来保护后者也符合比例原则，能够实现低成本高效益之结果。再加上同饮者之间具有“特殊关系”这一强理由，认定同饮者安全保障义务的理由就足够充分且正当了。

接下来，“特殊关系”之外还须具备“特定情形”，凭此能够防止对同饮者义务的无限制科加，达到“受害人民事权益保护”和“他人行为自由维护”之间的平衡。这种“特定情形”指的就是共同饮酒行为过程中的作为或者不作为置某同饮者所处于的醉酒不能自理或者其他危险状态，即先行行为及由此导致的危险状态。利益动态衡量方法在确定请客吃饭中同饮者对醉酒者何时具有安全保障义务问题上具有重要意义，利益衡量的过程中会动态权衡以下因素：同饮者是否同时为请客主人（或者说宴请喝酒的召集者和组织者）、同饮者是否有劝酒等使醉酒者陷于醉酒危险的行为、醉酒者是否因为饮酒使自己完全处于意识不明的状态、同饮者是否对醉酒者酒后驾车行为进行有效劝阻、同饮者是否及时将醉酒者送医治疗、同饮者是否将醉酒者安全送回家、醉酒人是否是完全民事行为能力的成年人、是否有其他因素的介入导致损害发生等等[9]。上述要素并非全有全无式的存在，而是可能或多或少地存在，一个要素的缺失可以由其他要素来补强。如同饮者没有积极劝酒致人醉酒的行为，而是醉酒者因为自身原因而过量饮酒乃至醉酒时，其他同饮者也应该尽到善良保护的作为义务。但是无论如何必须具备的要素是同饮中某人必须“出现醉酒不能自理或发生其他危险情形”[10]，只是在一定程度上对此种状态产生的各种原因存而不论。以上是判断同饮者安全保障义务时应该考虑的具体要素，此外还存在上段所述另一个层次的原理性要素，即醉酒者生命健康利益与通过负担安全保障义务对同饮者自由限制过程中的利益对比、醉酒者同饮过程中自己醉酒时对其他同饮者的信赖利益对比等等。综合两个层次的论述，可以得出由同饮者对醉酒者承担安全保障义务的结论。

司法实践中，同饮人在喝酒过程中和喝酒之后违反前述安全保障义务的具体侵权行为类型主要有：（1）劝酒、拼酒、押酒、端酒或者迫酒等行为导致某同饮者醉酒并受到身体健康损害乃至生命丧失。（2）虽无积极劝酒等情形，但对某同饮者过度饮酒行为未加提醒或者制止。（3）在某同饮者醉酒而处于危险状态下未及时送医治疗。（4）未将醉酒者妥善安全送回家。（5）对醉酒人（不限于醉酒）酒后驾车离开的行为未加有效提醒及劝阻。当然，即使第一种行为类型中的劝酒等作为行为不能查明或者经证明并无此行为，基于共同饮酒这一先行行为，也可以科加同饮者对醉酒者以安全保障义务。在存在多个同饮者时，其彼此之间对醉酒人构成共同侵权行为，只是在责任内部分担上酒宴的组织者、召集者责任份额较大，其他同饮者责任份额相对较小而已。

同饮者情谊侵权责任构成要件中的过错和归责原则很大程度上是同一问题的两个不同的观察角度。归责原则是责任构成要件的前提和基础，责任构成要件是对归责原则的具体落实。通说认为同饮者情谊侵权责任应该采取过错归责原则，但在构成要件上具体究竟应该采取过失责任原则还是重大过失责任原则尚有分歧。有学者认为“情谊侵权行为法律责任的归责标准，应当是故意和重大过失原则”，[11]其所述原因概括有二，一是共同饮酒行为属于情谊行为，二是为了防止法律对正常社会交往的过度干涉。笔者认为，情谊侵权责任的归责原则仍然应该是一般过错责任原则，一般过错责任原则是归责体系中的原则，除非有足够充分且正当的理由，否则不能有例外。原因如下：第一，情谊行为并不当然导致其引发的法律责任限于重大过失，这在无偿情谊合同（无偿合同）中已经能够看到，在共同饮酒导致对醉酒人人身危险时更应该如此，不能因为施惠者所为属于情谊行为就当然减轻其法律责任，[12]除非有更充分的其他理由。第二，立法和理论通说主张在帮工或见义勇为等无私利他行为中施惠者给受惠者造成损害的归责原则是故意或者重大过失，其理由在于一方面可以类推适用比较法上无因管理制度方面的相关规定，另一方面施惠者是为受惠者的利益而积极助人或者承受风险，若对其一般过失也予归责，则对施惠者过苛，不利于鼓励乐于助人或者见义勇为，这些理由在同饮者共同饮酒行为中皆不存在，并无类推之基础。第三，共同饮酒行为中醉酒者生命权和健康权受到危险，对此基本人身权益的归责原则更应该遵循一般过错原则，以加强对受害人的保护。最后，同饮者一般过错责任原则也不会造成法律对社交情谊行为领域过度干涉的问题，毕竟实务中同饮者承担的大都是次要责任，并无责任过重问题，而且一般过错责任的归责原则反倒有利于引导同饮者积极履行自己的安全保障义务、督促同饮者对醉酒者为举手之劳的关爱、间接助益良好酒风之塑造。

综上，同饮者情谊侵权责任的构成要件在理论上具有可证成性，同饮者作为特殊关系人在某同饮者处于醉酒导致人身不能自理等其他危险状态时具有安全保障义务，不履行此安全保障义务的同饮者须对受害人承担一般过错责任。

三、 同饮者情谊侵权责任的承担

首先来看醉酒者酒后行为致他人损害时同饮者的法律责任问题，我国已有学者主张此时同饮者应该承担损害赔偿责任。[13]笔者赞同此观点，问题是同饮者承担的责任形态是什么？是连带责任、按份责任还是补充责任？其责任基础何在？这些问题尚须进一步明确。根据我国《道路交通安全法》第22条第2款和第3款的规定，饮酒者不得驾驶机动车，任何人不得纵容饮酒者驾驶机动车。可见，同饮者负有劝阻其他同饮者酒后驾车的法定义务。酒后乃至醉酒驾驶之人当然应该相应承担机动车交通事故损害责任，不能因为饮酒行为使得自己暂时失去意识或者控制能力而主张免责，因为饮酒行为属于原因自由行为，其本人理应对此负责。然而未尽到酒后驾车劝阻义务的其他同饮者是否需要承担相应的损害赔偿责任呢？有学者主张同饮人和酒后驾车人构成共同侵权行为，应该承担连带责任。[14]笔者认为同饮人和酒后驾车人并无共同过错，而且其行为也无时间或者空间上的直接结合，不能认定其构成共同侵权行为，这和共同饮酒人对醉酒人的共同侵权行为是不同的。同饮人违反酒后驾车劝阻义务这一安全保障义务，该安全保障义务保障的对象不仅限于驾车人，还应该包括可能受酒后驾车危险的任意第三人。此时，同饮者应该在自己能够防止或者制止损害的范围内对第三人所受损害承担补充的赔偿责任（补充责任），第三人可以类推我国《侵权责任法》第37条第2款为侵权损害赔偿请求权基础。直接侵权人毕竟是酒后驾车人，同饮者只是违反了酒后驾车劝阻的安全保障义务，只适合让其在违反安全保障义务的限度内承担次位的相应的补充赔偿责任。

在美国侵权法实务传统上，法院并不赞同因为醉酒客人的缘故对社交主人（social host）强加侵权责任,[15]1这既包括对醉酒客人自身所受损害又包括对醉酒客人致他人损害的侵权责任。1984年新泽西州Kelly v. Gwinnell一案中，法院判决社交主人对被自己的客人酒后驾车撞伤的原告承担损害赔偿责任，因为社会公共政策禁止人们酒后驾车，被告让其客人酒后驾车，违反了注意义务，应承担赔偿责任，对此种损害也未超出社交主人主观可预见性的范围。[16]此后，主流观点逐渐承认社交主人对第三人的此种侵权损害赔偿责任。英美侵权法实务就商业主人（commercial host）对醉酒客人乃至受损害之第三人承担违反安全保障义务的侵权责任更易达成共识。[17]98-100当然在这些案件中法官均需要对涉案情形做动态利益衡量。笔者认为，虽然当前共饮者侵权损害赔偿的实务案件主要集中在对醉酒者本人所受损害的赔偿之中，但未来受损害的第三人主张共饮者（或者酒店主人）和醉酒者一并承担责任的案件肯定会越来越多，共饮者基于安全保障义务而承担补充责任是可行的解决方案，这也有利于从源头上堵住酒后驾车的常见现象。虽然我国《道路交通安全法》有关于酒后驾车劝阻义务的规定，但是现行法多从对劝阻义务人的道德谴责、行政处罚或者对醉酒驾驶人行政处罚乃至刑事处罚的角度来解决问题，对民事责任的关注极为罕见，通过部门法科际沟通以探讨综合治理的途径就颇为必要。

再来看同饮者对醉酒者本人所受损害的情谊侵权责任。除非同饮者明知醉酒者本来身体状况不适合喝酒却恶意灌酒从而构成对醉酒者的故意侵权责任，通常来看，成年人酒后驾车致自己受损害时首先应该由其自负其责，这是私法自治中自我责任原则的首要体现。诚如有法院在判决中所指出的那样：“完全民事行为能力的成年人，其有辨认和控制自己行为的能力，当其在自愿的情形下为有一定风险行为时，应当为自己的选择承担预期的后果。……毕竟每个公民都应对自己的安全、生命及健康尽最高注意义务。”[18]从法理上来看，每个人对自己生命健康权益的注意义务是一种不真正义务，违反此义务的损己不利人行为由其自负其责；当同饮者也有违反安全保障义务的情形时，在损害赔偿责任承担上，醉酒的受害人应该根据与有过失规则承担主要损害赔偿责任。违反安全保障义务的请客喝酒主人或者其他同饮人承担次要赔偿责任，其中相对其他共饮人来说，在次要责任中请客喝酒主人的责任份额会更大一点。同饮者违反安全保障义务并不能当然类推适用我国《侵权责任法》第37条第1款赔偿责任的规定，同饮者责任不能是全部赔偿，只能是部分的、次要的赔偿；毕竟同饮者的安全保障义务也只能像托马斯·阿奎那所说的那样“任何私人都无权强迫别人过正当的生活，他只能提出劝告，但如果这一劝告不被接受，他也没有权力强迫”。[19]75根据笔者对我国法院判决的实证统计，同饮者次要责任的份额一般在50%以内，原则上限制在20%以内，具体尚须由法院综合衡量个案情形做出裁量。

综上所述，共同饮酒行为中的同饮者对第三人或醉酒者所受损害或者承担补充的赔偿责任、或者承担次要的赔偿责任，其基础均在于同饮者对自己所负担的安全保障义务的违反。

注释:

[1] 王利明，司法实务中的若干侵权法问题，[EB/OL] ，中国民商法律网，http://http://www.zjjv.com//.cn/qqf/weizhang.asp?id=43876.

[2] 王成，侵权法 [M] ，北京：法律出版社，2008。

[3] 杨昌分、杨池、杨荣康、杨荣建、杨荣春与陈有亮一般人身损害赔偿纠纷案 [EB] ， (2007)昆民三终字第1034号。

[4] 房良生、徐红仙与马岗等人身损害赔偿纠纷案 [EB] ，江苏省宜兴市人民法院（2006）宜民一初字第528号。

[5] 房良生、徐红仙与马岗等人身损害赔偿纠纷案 [EB] ，江苏省宜兴市人民法院（2006）宜民一初字第528号。

[6] Donoghue v. Stevenson [1932] AC 562. Chris Turner, Tort Law [M] , Hodder & Stoughton, 2003.

[7] Basil S.Markesinis/Hannes Unberath, The German Law of Torts-A Comparative Treatise [M] , 4th edition,Hart Publishing , 2002.

[8] Chris Turner,Tort Law [M] , Hodder & Stoughton, 2003.

[9] 于宏伟，共同饮酒人不应对饮酒者意外死亡承担侵权责任 [J] ， 人民司法×案例，2007（24）。

[10] 王泽军、孙凤英、孙转英、王瑶与蒋洪波等人身损害赔偿纠纷案 [EB] ，（2006）一中清民初字第7号民事判决书。

[11] 邱鹭风，论情谊行为侵权责任——以一起“情谊行为侵权案”的判决为分析样本 [J] ，南京大学学报 哲学·人文科学·社会科学，2008（5）。

[12] BGH, Urteil vom 22. 6. 1956 - 1 ZR 198/54 (Karlsruhe) [EB] . Vgl.NJW 1956, 1313.

[13] 方园，酒后驾车肇事,劝酒者应共担赔偿责任 [J] ，安全与健康，2009（22）。

[14] 高永周、杨遂全，共饮人的酒后驾车劝阻责任 [J] ，贵州民族学院学报（哲学社会科学版），2009（3）。

[15] [美]希拉里×雷×维勒特，社交主人侵权责任的基础理论辨析，许元昭译，载张民安主编，行为人承担的作为义务 [M] ，（侵权法报告第2卷），广州：中山大学出版社，2009。

[16] Kelly v. Gwinnell [EB] , 96 N.J.538, 551-552,476 A.2d 1219, 1226(1984).

[17] 张民安，侵权法上的作为义务 [M] ，北京：法律出版社，2010。

[18] 杨昌分、杨池、杨荣康、杨荣建、杨荣春与陈有亮一般人身损害赔偿纠纷案 [EB] ，(2007)昆民三终字第1034号。

[19] 转引自徐爱国、李桂林、郭义贵，西方法律思想史 [M] ，北京：北京大学出版社，2002。

出处:《北京社会科学》2012年第6期