刍议侵权责任承担方式
刍议侵权责任承担方式
——一个法经济学的视角
关键词: 责任承担方式，产权规则，责任规则
内容提要: 本文引入了产权规则与责任规则这一法经济学上对权利救济最重要的区分理论，从多个维度对适用不同责任承担方式的可能后果进行了比较分析。在此基础上，指出适用《侵权责任法》第15条可能产生的问题，进而提出对该条可以通过司法解释的方式，提供一些引导性因素来对法官过大的自由裁量权予以限制，并对其具体适用行为加以指引，从而减少适用错误以及适用不一致情况的发生。
前言
《侵权责任法》的一个显著特点就是责任承担方式的多样性和灵活性。《侵权责任法》第二章第15条明确规定了八种责任承担的具体方式。[1]这些责任方式可以单独适用，也可以合并适用。[2]因为侵权行为形态的多样性和复杂性，规定多种的救济方式更有利于对受害人权利的保护和对加害人行为的合理控制，值得肯定。
但与该条相关的一个问题就是：如何具体适用这些责任承担方式？第15条第2款规定，这些责任承担方式既可以单独适用，也可以合并适用。从受害人的角度，这是没有问题的，受害人可以选择对自己最为有利的责任承担方式来提出诉讼请求。但是从法院的角度（社会的角度）对受害人的请求如何处理是不确定的，因为《侵权责任法》第15条对这方面并没有作出任何规定。也就是说，在确定适用何种具体责任承担方式方面，法官享有很大的自由裁量权。这并没有很好地回答前面的问题，因为没有回答法官依据什么作出判断。所以需要进一步探讨的问题是：法院对受害人就责任承担方式提出的诉讼请求作出裁判的理论基础是什么？[3]
在法经济学上，对权利救济方式的一个最主要的区分就是产权规则与责任规则。[4]本文认为这一区分以及区分所带来的相关考虑可以给第15条的适用提供有益的启发。在从不同的维度对这一区分可能带来的后果进行详尽分析的基础上，本文尝试提出一些重要的参考因素，建议通过司法解释的方式，指引法官在裁判时选择具体的责任承担方式。这样不仅有可能解决法律适用不一致的问题，更重要的是可以帮助法官作出正确的选择，避免或者减少责任承担方式的错误适用。
本文的行文结构如下：
第一部分，就产权规则与责任规则的区分予以简单的介绍，首先指出两种规则的含义，然后对此区分的理论价值进行了概括和说明。
第二部分从四个不同的维度对适用不同规则可能带来的后果进行了比较分析，并且通过一个示例对此加以进一步的阐释。
基于前面分析得出的基本结论，本文在第三部分指出了适用《侵权责任法》第15条可能产生的问题，并提出了相应的解决方案。
最后，结语部分在进一步总结本文基本观点的基础上，指出了本文的研究意义和下一步可能的研究方向。
一、产权规则与责任规则的一般性介绍
《侵权责任法》第15条规定了多种责任承担方式，对这些责任承担方式，可以从不同的考察视角予以区分。比如，以侵害行为是否完成或者损害结果是否发生为标准，可以分为事先的责任承担方式和事后的责任承担方式。[5]以责任承担方式的属性不同，而区分为人身性的责任承担方式和非人身性的责任承担方式。 [6]
在法经济学上，保护当事人合法权益的方式主要区分为两种：产权规则（property rules）和责任规则（liability rules）。[7]产权规则与责任规则的区分主要解决两个问题：对权利的初始配置和对权利的有效保护。第一个是关于法律需要保护谁的问题，要解决的是法律如何确立初始的权利归属，也就是说法律在何基础上确立权利的归属。[8]第二个解决的是怎么有效保护权利人权利的问题，和本文相关的就是对权利保护的不同规则—产权规则与责任规则。[9]前者指的是在权利人没有允许或者授权时，任何人不能对权利人的权利加以侵犯。任何人要想获得此种权利，必须通过自愿交易的方式从权利人手中获得该权利。不经权利人的同意，任何人获取该权利的行为就构成了对权利的侵犯（强迫交易），不论是否造成损害，权利人都可以要求侵犯人为或者不为一定的行为。在产权规则下，法律（国家）只界定权利的归属，不确定权利的价值，权利的具体价值是由双方当事人在自由交易中加以确定。产权规则在侵权法上就表现为当事人可以请求法院适用禁令（injunctions），命令侵权行为人为或者不为一定的行为，来达到保护合法权益的目的。也就是说，这时对权利的保护具有产权的属性。[10]后者指的是即使没有权利人的明确授权，他人也可能对其权利加以侵犯。但在侵犯造成损害后，权利人有权要求加害人对此损害予以赔偿。也就是说，他人可以强迫权利人让渡其权利或权利的一部分。在责任规则下，法律（国家）不仅界定权利的归属，还决定权利的价值，因为权利的价值是由第三方—法院根据一般的市场价值来决定的。责任规则在侵权法上表现为受害人对加害人的损害赔偿（damage compensation）请求权，这时对权利的保护是通过责任的形式表现出来。[11]
从上可以看出，与责任规则相比，产权规则对权利的保护力度要强，因为产权规则要求交易的发生必须建立在权利人自愿的基础上，并不以损害的发生作为其适用的条件，更重要的是可以通过法院干预他人的行为。与产权规则相比，在责任规则下，首先要有损害发生，才有救济的必要。其次法律（国家）介入的程度要深，因为法律不仅界定权利的归属，还决定权利的价值。[12]还需要指出的是：这两种权利保护规则都有各自的局限性，什么时候适用何种规则要考虑多种因素后才能定夺。[13]
在回答什么时候应该适用产权规则，什么时候应该适用责任规则之前，首先需要指出这一区分的重要理论意义。笔者认为这一区分主要有如下的理论价值。
1．对实践重大的理论指导价值
这一区分能够更好地指导如何有效地保护民事权利。[14]这是因为这一区分可以引人多个维度考察适用不同责任承担方式可能产生的后果，从而在比较这些可能后果的基础上，确定出一些关键的因素，帮助法官作出正确的裁断，也可以减少适用不一致情形的出现。[15]
2．具有理论的概括性和一致性
这一理论区分贯穿于整个私法领域，或者说民事权利保护领域。[16]不仅可以运用在侵权法和财产法领域，[17]也同样适用于合同法领域。[18]因此具有一般理论的特性：概括性与一致性。这种特性不仅使得这一区分成为任何研究民事权利保护的起点和基础，更重要的是因为这一理论平台的存在，各个法学领域的研究可以相互交流，甚至对不同法律体系的有关法律规定可以进行实质意义上的比较研究，从而可能做到既超越地方之识，又回到地方之识。[19]
3．具有极强的理论扩张性和包容性
这一理论区分在解决民事权利的有效保护问题时，要考虑当事人之间交易成本的问题，要考虑法院与市场之间的关系问题，还要考虑静态的权利有效保护与动态的有效投资之间的关系，因此可以不断扩充新的内容。同时这一理论区分还可以兼容传统法学对适用责任承担方式的一些习惯性做法，所以又具有很大的包容性。 [20]
二、适用不同规则的思考维度
如上所述，在法经济学上，对产权规则和责任规则进行区分有着十分重要的理论价值。接着需要回答的问题就是：如何区分？也就是说，什么时候应该适用产权规则，什么时候应该适用责任规则？而要回答这一问题，就必须从多个维度出发，分析比较适用不同规则所可能带来的不同社会效果，在此基础上，来选择适用更有效的责任承担方式。
（一）法院是否有能力准确评估损害及评估的费用
法院是否有能力准确评估损害大小的问题实际上可转化为法院评估相关信息成本高低的问题。[21]法院不是具体纠纷的当事人，而是作为第三人，依据当事人所提供的证据对此纠纷加以裁断，所以法院必须要对当事人提供的证据加以评估确定其真实性。这里面就有一个问题：法院是不是有能力做到正确的评估？如此评估的费用有多高？[22]
第一个问题涉及两方面的内容。一个是当事人对权利（损害）是否有主观价值存在？对可以以市场价值来衡量的损害，法院对损害予以评估一般问题不大。可如果受害人对损害有较高的主观价值，没有相应的市场价值或者市场价值明显偏低的时候，法院是否能够准确评估损害就会产生问题。[23]另一个是是否涉及第三人利益？如果加害行为涉及第三人，而第三人因为各种原因没有起诉或者加人诉讼时，这时对损害的评估很可能过低，可能的第三人越多，就越不能正确地评估。 [24]
我们知道损害赔偿一般是建立在市场价值的基础上，即由第三方—法院根据市场价值来确定损害的大小。如果损害存在相应的市场价值，损害赔偿作为责任承担方式一般就没有问题。可是如果损害涉及前面那两种情况时，损害赔偿作为责任承担方式就会产生问题。即不能很好保护受害人的利益，也不会给加害人提供正确的行为激励。受害人主观价值越高，法院对当事人是否具有主观价值越不确定，或者涉及的第三人越多，损害赔偿就越低效。而这时作为产权规则表现形式的禁令就可能是更好的责任承担方式。因为禁令一般不需要法院介入评估当事人的损害大小，只需要凭借法院的强制力来实现禁令的内容，这样法院是否能够正确评估损害的大小在禁令的情形下就变得意义不大。
第二个问题就是法院评估的费用问题。如果损害存在市场价值，法院的评估就相对比较容易，因此一般费用也不会很高。如果当事人存在比较高的主观价值，或者涉及很多的第三人，法院要准确评估的费用就会显著增加。[25]在禁令作为责任承担方式的情形下，因为法院不再对损害加以评估，所以这部分的费用就会很大程度地减少。[26]但是需要注意的是，此时法院评估费用往往会转变为当事人之间的协商费用，因而对社会整体来言，总的费用是否降低要视情况而定。 [27]
（二）当事人之间的重新协商成本（renegotiation costs）
法院评估的准确性和费用只是问题的一个方面，另一个方面还要考虑当事人协商解决的可能性，而这依赖于协商费用的高低。[28]在协商费用比较低的情况下，作为产权规则的禁令就变得有吸引力。协商的成本越低，禁令就会变得越有吸引力。这是因为：首先，与损害赔偿相比，禁令对当事人的权利边界的规定更加明确，而明确的权利边界会更有利于当事人的协商。其次，如前所述，在禁令之下，法院的介入程度会大大降低，这样法院可能的评估错误及评估费用就会减少，这是因为禁令会迫使双方当事人协商解决纠纷，而损害赔偿则是由法院来主导的。当然，最重要的就是禁令会更有利受害人的保护，并对加害人的行为提供更为正确的引导。关于这一点需要解释一下：禁令在法经济学上并不是一定要被执行，而只是明确当事人间的权利归属关系。如果交易成本低的话，通过禁令，双方当事人就可以在明确的权利范围内进行协商。如果受害人的损害低于加害人实施禁令可能发生的费用，那么受害人就会接受加害人损害赔偿的请求，禁令也就不用强制执行；如果受害人的损害高于加害人实施禁令可能发生的费用，受害人就不会接受加害人损害赔偿的请求而要求强制执行禁令的内容。[29]
如果当事人协商费用比较高，如何适用责任承担方式是有争议的。传统的观点是适用责任规则，用法院的评估来替代当事人的谈判。[30]但是在法院的评估费用也较高或者不能准确评估时，一概适用损害赔偿也是有问题的，这时就需要比较各种因素加以决定。[31]
（三）责任承担方式对事先投资水平的影响
前面两个关于产权规则与责任规则区分的说明都是建立在静态的社会总福利基础上的。也就是说，给定当事人事先的投资动机和投资水平，以及在给定的投资水平下当事人的行为水平和预防水平，来考虑不同责任承当方式对当事人行为的影响，即是否能有效保护受害人的权利和合理限制加害人的行为。[32]但是不同责任承担方式对当事人事先的投资动机和投资水平也有影响，这种事先的投资水平反过来会影响当事人的行为水平和预防水平。[33]不同的责任承担方式下，当事人的投资水平就会不同，这里主要分析对加害人投资动机和投资水平的影响。[34]
事先的投资水平又可以分为对价值增进行为的投资和对损害预防行为的投资。[35]
1．对价值增进行为的事先投资
对价值增进行为的事先投资水平对社会总福利会发生下面的影响：投资水平的高低直接决定了价值增进活动水平的高低；投资水平的高低还间接影响了市场竞争水平的高低。关于第一个影响比较容易解释，因为事先投资水平对价值增进行为有着直接的影响，而事先投资水平的高低取决于投资后可以获得投资收益的高低。对加害人来讲，与损害赔偿相比，禁令带来不确定性和赋予受害人谈判优势，所以对事先的投资水平有比较大的负面影响。这里区分两种情形。第一种情形，即使当事人可以通过禁令达成协议，因为禁令会给权利一方（受害人）带来某种谈判优势，这样受害人一方可能会榨取因事先投资可能获得收益（租金）的一大部分。而在投资前如果投资人（加害人）知道一旦发生损害，产权规则将会成为责任承担方式的话，其投资的动机就会大大降低，因为不能获得完全的投资收益。投资收益获得越困难，投资人事先的投资水平就越低。[36]第二种情形，当事人的协商并不能保证一定能达成协议解决纠纷。如果协商不成，在禁令之下，受害人可能要求法院强制执行禁令的内容，对投资人（加害人）而言，其投资很可能就会沉没。协商解决的可能性越低，投资人的事先投资水平就越低。而在损害赔偿作为责任承担方式的时候，因为损害赔偿是基于市场价值计算，相对比较确定，并且发生投资收益沉没的可能性大大降低。对投资人来讲，可以在事先客观地评估自己投资行为的获益可能性和高低，因此对其事先投资水平的负面影响就小得多。[37]如果一种投资是社会鼓励的行为，那么投资水平可能产生的投资收益越大，禁令对事先投资水平的影响也就越大，这时候，禁令就不是一个好的责任承担方式。[38]
关于投资水平的第二种影响，即对市场竞争可能的影响。如果因为责任承担方式影响了事先投资水平，或者说因为责任承担方式影响了投资的收益，那么因为投资收益的降低，某个行业（投资方向）的吸引力就会下降，进入这个市场或者扩大市场份额的动机就相对变差，投资就会转移到收益可能更高的地方。也就是说，不同的责任承担方式通过对“投资收益一投资水平”的链条状影响，最终会影响资源在不同市场的配置，而这种可能的资源配置结果对整个社会来讲不一定是最优的。 [39]
对社会整体来讲，单就对价值增进行为的事先投资的影响而言，适用何种责任承担方式就取决于谁的价值增进行为更值得鼓励和保护。如果加害人的创新行为对社会更有意义，那么禁令就不是一个好的责任方式；如果受害人的创新行为更值得鼓励，损害赔偿也不是一个好的选择。
2．对损害预防行为的事先投资
事先的投资水平还涉及当事人对预防行为的事先投资。也就是说，因为责任承担方式的不同，当事人可能承担的法律后果也就不同。不同的法律后果下，当事人事先投资于预防行为的动机和水平也会发生改变。在适用禁令的情形下，加害人对损害预防行为的事先投资水平可能会过高。因为在禁令下，受害人具有谈判优势并且是否能够达成协议具有不确定性。所以为了避免损害行为的发生，从而使自己不陷入比较被动的局面，加害人有过度投资的动机。而在损害赔偿下，加害人对损害预防行为的事先投资水平是不确定的，取决于损害赔偿评估的准确度。如果评估得比较准确，那么投资水平就是比较合理的；如果低估，投资水平也会偏低，法院的评估越低，事先对损害预防行为的投资水平就会越低。[40]
单对损害预防行为的事先投资来讲，对社会整体而言，适用何种责任承担方式取决于谁的投资行为成本更低，或者说更有效果。如果加害人对预防行为的投资更少或者对损害的控制更为有效的话，并且法院不能准确评估损害大小的话，禁令可能就比较有效。如果受害人对损害预防成本更低，并且法院不能有效区分损害的原因时，对受害人的请求不予支持可能更为有效。[41]
从上可以看出，在不同的责任承担方式下，当事人对价值增进行为和损害预防行为的事先投资动机和水平是不一样的，而且没有一种责任承担方式可以做到给双方都提供比较合理的动机。那么就事先投资水平而言，如何选择具体的责任方式就取决于其事先投资水平对社会整体的重要性和谁更能有效预防损害的发生。如果加害人价值增进行为的投资水平对社会更为有益的话，并且法院对损害能够比较准确估计的话，适用禁令就值得考虑。如果受害人价值增进行为更值得鼓励，并且加害人对损害预防的投资更为有效的话，适用损害赔偿也不失一个好的选择。[42]
最后要指出的是，在一些时候，这种动态的资源最优配置会与静态的对受害人合理保护之间可能产生冲突。就是说，某种有利于受害人保护的责任承担方式可能会妨碍资源的有效配置。比如，与损害赔偿相比，禁令更有利于受害人的保护。但是禁令却对事先的投资水平有着比较大的负面影响，从而影响资源的最优配置。 [43]这时候，就要全面考虑前面提到过的那几个因素—法院是否有能力准确评估损害的大小、当事人的协商成本、投资对社会的收益高低以及谁更能有效来采取预防措施等因素，作出合理的选择。
（四）最优制裁时间与执行费用高低
前面对责任承担方式的分析主要立足于交易成本理论、法院确认相关信息的成本以及对事先投资水平的考虑。但对责任承担方式还可以从另一个维度加以探讨，即对加害行为的最优制裁时间和执行费用高低。其实这一维度在选择适用责任承担方式的司法实践中，法官经常有意或者无意地运用到。[44]
这一维度可以进一步区分为以下几种情形。一个与损害行为的性质相关。有些损害行为是即时的，而有些损害行为是持续的。[45]对那些即时发生的损害行为很难适用禁令，只能通过损害赔偿的方式让加害人承担责任。有些损害一旦发生，就很可能难以逆转或者对其损害后果很难评估，对这些损害，禁令就可能比损害赔偿更为有效。[46]另一个与损害的程度相关。如果加害行为可能会产生极严重的后果并且加害人很可能没有足够的财产来承担全部的损害赔偿责任，这时事先的禁令自然就比事后的损害赔偿为优。因为事后的损害赔偿既不能有效地保护受害人的合法权益，也不能给加害人提供充分的动机来预防损害的发生。而事先的禁令一般并不以损害是否发生为条件，所以就与加害人是否具有完全的赔偿能力无关，就会克服加害人可能的破产风险这一问题。[47]最后一个与责任方式具体实施的成本相关。一般情况下，实施禁令要比实施损害赔偿的成本高。[48]这是因为：在实施禁令时，需要法院监控加害人（或可能加害人）的行为。而在实施损害赔偿时，法院只需要通过强制力对赔偿判决加以执行即可。而且对有些行为，由法院监控加害人行为的成本可能很高甚或难以有效监控，这时适用禁令的效果就值得怀疑。[49]
（五）一个示例
以上是理论上从不同的维度对区分产权规则与责任规则的价值加以说明，下面通过一个示例，把以上的理论思考运用到具体的案例中，以求对该问题有更加清晰的认识和理解。
首先假设农夫和牧民相邻而居，如果牧民饲养的牲畜进人农夫的田地里啃食庄稼，就会给农夫造成损害。牧民饲养牲畜的收益是40,[50]农夫种植的收益是35，如果牲畜进入农田会给农民带来30的损害，这时农民的收益降为5，这时社会的总收益为45（40＋35-30）。进一步假设如果农民采取措施（比如在其农地周围修建栅栏）成本最低，并且采取预防措施后可以避免损害的发生，但是会发生20的预防费用，这是社会的总收益为55（40＋35-20）。如果牧民采取措施避免损害发生，费用较高为35，这时社会总收益为40（40＋35-35）。[51]如果农民因为牧民的行为遭受了损害，可以向法院提出停止侵害或者损害赔偿的请求。现在的问题是：法院对此诉讼请求应该如何处理？[52]
1．交易成本的考虑
如果当事人之间协商的费用很低，根据科斯定理我们知道，无论法院适用何种责任承担方式，并不会影响资源的有效配置，但会影响财富的最终分配。在假设的例子中，从社会的角度，由农民采取预防措施社会收益是最高的（55），不采取任何措施社会收益降为45，而如果由牧民采取措施社会收益降为40，是最低的。也就是说如果由农民采取预防措施，社会总福利会得到改善（55＞45＞40），所以应该由农民采取该措施。现在的问题就是责任承担方式的适用会不会影响该措施的采取。如果法院适用损害赔偿，牧民就会与农民协商，由其承担预防费用而让农民采取预防措施，来避免损害的发生，从而避免承担损害赔偿责任，而这对双方都是有利的。因为损害是30，采取预防措施的费用是20，采取措施后，产生10的结余，可由双方当事人分享。[53]如果法院适用停止侵害，牧民当然更有动机与农民协商，由其采取预防措施，此时可以结余15（35-20）。这里需要注意的是，在协商过程中，牧民并不一定能够获得全部的结余，因为农民有谈判优势，可以通过责任承担来威胁牧民获得更多的结余部分，从理论上甚至可以获得几乎全部的结余，在实际的协商中则取决于双方当事人的具体谈判策略和谈判能力。[54]反过来，如果法院对农民的请求不予支持，是否采取预防措施的结果是一样，但会影响财富的最终分配。因为这时农民就会有动机采取预防措施（30-20=10），但这时是由农民来承担此预防费用，不再从牧民那里获得任何补偿。
如果当事人的协商费用很高，或者达成协议的可能性很低，对于资源的有效配置来说，法院适用何种责任承担方式就变得至关重要。如果法院适用了停止侵害的救济方式，因为双方不可能达成协议，所以禁令有可能被实际执行，而这是比较糟糕的结果，因为有效的措施就不再被采取（20），而低效的措施却会被采取（35）,这时社会的总收益为40。如果法院适用损害赔偿，社会总收益为 45（40-30＋35-30＋30），要好于禁令的情形。如果法院不支持农民的诉讼请求，农民就有采取预防措施的动机，社会总收益就变为55，这时社会总收益是最高的。[55]但是要法院对此加以正确的裁断，就需要法院有能力对相关的信息作出准确的评估。
2．法院评估问题的考虑
假设在当事人提供证据的基础上，法院能够对当事人的损失、收益以及采取预防措施的费用作出比较准确的评估，即使双方当事人协商费用很高，法院也可以作出正确的裁断。在本文的例子中，法院可以作出对受害人请求不予支持的裁判。如果因为其他政策考虑，要对受害人予以救济，适用损害赔偿的责任承担方式也要好于适用禁令的结果。[56]
在法院对损害（收益）的信息不能作出准确评估，但是对当事人是否可以协商比较确信的时候，又可以区分两种情形：一是当事人协商成本比较低；二是当事人协商成本比较高。第一种情形比较好处理，法院可以适用产权规则的责任承担方式（比如禁令），因为在当事人协商成本比较低的时候，产权规则更有利于受害人的保护，并能更合理地控制加害人的行为。[57]第二种情形相对比较难以处理。因为法院既不能准确评估当事人损害（收益）的大小，而当事人又不能通过协商解决纠纷，所以如何适用责任承担方式就变得不确定。但也还是有一些线索可以利用。首先法院对禁令的适用要格外谨慎，因为一般情况下，损害都存在市场基础，所以适用损害赔偿一般问题不大，除非法院有明确的证据表明受害人极可能有相当的主观价值。其次，如果法院能够比较确定双方当事人的预防费用，会对法院适用责任承担方式提供一些帮助。如果受害人预防费用比较低，而加害人的预防费用很高并且有可能高过损害本身，法院首先需要考虑是不是需要对受害人加以救济，如果决定支持受害人的诉讼请求，最好适用损害赔偿的责任承担方式；[58]如果加害人的预防费用比较低，而受害人的预防费用很高时，法院既可以适用禁令，也可以适用损害赔偿。[59]
在法院既不能准确评估当事人损害（收益）的大小，又不能确信当事人能否通过协商解决纠纷，同时对各方预防费用也不是很确定时，如何适用责任承担方式就变得相当困难。这时可能需要法院在当事人提交的证据基础上，综合考虑所有的相关因素，来决定适用何种责任承担方式。不过因为这种情况是极为特殊的，即使法院适用错误，也不会对社会资源配置带来很大的影响。
3．事先投资水平的考虑
除了以上的因素，在决定适用何种责任承担方式时，法院还需要考虑其决定对事先投资水平的可能影响。假设在上面的例子中，由于市场的变动，对牲畜的需求有较大的增加，如果牧民追加投资，其收益也会相应地增加（比如由40增加到60）。这时适用何种责任承担方式，特别是否适用产权规则就值得商榷。因为在产权规则下，如果能够达成协议，投资人（牧民）必须要与受害人（农民）分享因投资带来的收益，投资人具体的收益份额取决于双方当事人的谈判地位。由于受害人一般具有谈判优势，投资人的投资收益就变得不确定，从而影响投资人事先的投资水平。如果投资人事先估计农民（受害人）的要价很高（40），那么投资人事先就不会追加投资，因为追加投资获得的收益有完全被受害人榨取的可能。投资人对受害人可能要价的估计越高，其事先的投资水平就会越低。如果因为协商费用很高，双方当事人不能达成协议，产权规则的适用就会造成投资人投资的沉没，所以投资人事先就不会再追加投资，尽管这种投资是值得追加的。投资人对投资沉没风险的估计越高，其事先投资的可能性就越低。反之，如果法院适用责任规则（损害赔偿），那么投资人的投资水平受到的影响就小得多。在例子中，因为农民的损害是30，那么牧民最多支付给农民30，让其采取有效的预防措施，这样牧民就有动机追加投资，因为他可以获得额外30的投资收益，而不用担心投资收益被农民攫取。这种结果对社会也是最有效的，首先有效的预防措施可以被采取，其次有效的投资水平也可以被追加。财富事后如何在当事人之间分配，这时就对事先的资源配置产生影响。[60]
4．最优制裁时间与执行费用的考虑
一些时候，在决定适用何种责任承担方式时，法院还必须考虑其他因素，这些因素包括损害的性质、损害的程度、监控加害人行为的可能性等。如果损害是持续的或不可逆转的，或者损害后果会极为严重且加害人很可能不具备完全赔偿能力，这些因素会倾向于产权规则（禁令）的适用。如果监控加害人的行为不可能或者成本很高，则会倾向于责任规则（损害赔偿）的适用。
三、对适用第15条的理论参考价值及可能的解决方案
（一）对适用第15条的理论参考价值
《侵权责任法》第15条规定了多种责任承担方式，并且这些责任承担方式可以单独也可以合并适用，原告（受害人）对此有选择权。但该条没有对法院如何选择具体的责任承担方式作出任何规定，也没有给出法院在裁判时需要加以考虑的因素。[61]也就是说，在选择适用责任承担方式方面，赋予了法院很大的自由裁量权。由于侵权行为形态的多样性和复杂性，笔者认为这样的规定可能产生下面两个问题。
1．法律适用的错误
由于在选择责任承担方式方面，第15条没有给法院提供任何可以参考的因素，一个可能的后果就是在具体适用责任承担方式时，法官可能会错误地适用责任承担方式。在应该适用责任规则的时候，适用了产权规则；而在应该适用产权规则的时候，适用了责任规则。这种错误的适用，有时候可能不利于对受害人的有效保护，有时会对侵权行为人的行为自由形成不合理的限制。
比如：在前面的示例中，如果当事人协商成本很高，法院又因为不能准确评估相关的信息适用了产权规则，那么可能的结果就是低效措施的采取。而如果法院此时适用责任规则的话，社会总福利就会增加。[62]
再比如：假设A和B的土地相邻，B在其土地上进行营造活动，逾越了土地的边界，侵占A土地的一部分。现在A向法院提出排除妨碍及恢复原状的诉讼请求。假设此时实施这些措施的费用（损失）要高于被侵占土地的一般市场价值，因此法院没有支持A排除妨碍及恢复原状的诉讼请求，而裁定B按照一般市场价值对A的损失予以赔偿。[63]依照前面的分析，这样完全基于市场价值来评估损害的裁定有时候是有问题的。因为，首先如果法院不能确定A的实际损害是多少，也就是不能确定A是不是具有比较高的主观价值时，那么基于市场价值的评估就有可能错误地低估受害人的损害，而不利于对受害人的保护。[64]而且，这种完全基于市场价值的损害评估，可能会给侵权行为人提供不正确的激励动机，导致其行为水平不合理的高（危险）。即如果可能的加害人确信只要执行禁令的成本（排除妨碍或者恢复原状）高于损害的一般市场价值，法院就可能适用损害赔偿的话，可能加害人在一些时候（行为的收益高于一般市场价值）就会采取侵害行为。而如果法院适用产权规则的话，这种侵害行为就会减少。[65]所以比较正确的做法是：法院首先评估当事人是否可以通过协商解决此纠纷，也就是看双方交易成本的高低。如果交易成本比较低或者没有明显障碍来阻碍可能协议的达成，法院就应该首先考虑适用产权规则，而不是责任规则。[66]
2．法律适用的不一致
另一个与第15条的适用相关的问题就是：可能的法律适用不一致。由于在第15条中没有提供任何指引性规定或者考虑因素对法官的行为予以指引和限制，第 15条的一个可能的适用后果就是产生法律适用的不一致。具体来说，由于法官考虑的因素或者角度不同，对相同或者类似的案件可能会适用不同的责任承担方式，从而产生不同的法律后果。这种法律适用的不一致不仅会影响法律自身的权威性，而且这样的规定还有被有意利用的可能性，更值得关注。[67]
既然第15条的规定可能带来上述两个问题，那么如何加以解决呢？在探讨具体的解决方案之前，笔者认为首先要解决的是研究的起点问题。就是说，以什么作为设计解决方案的理论基础。因为产权规则与责任规则这一区分具有巨大的理论价值，并且在具体选择适用责任承担方式时，可以提供多个维度对其可能的后果加以比较分析，因此对具体解决方案的设计同样具有理论指导价值。
（二）可能的解决方案
在明确这一区分对具体解决方案的理论指导价值以后，现在要回答的是：如何有效地解决上述的两个问题？这里，首先要明确的是：采用什么样的途径对这些问题加以解决？是采用比较确定的方法，还是采用比较灵活的方式？所谓比较确定的方法就是法律对如何适用责任承担方式的规定相当明确和详尽，法院必须根据法律的明确规定来加以裁决，其自由裁量权受到很大的限制。[68]而所谓比较灵活的方式是指，法律规定比较有弹性，允许法官考量相关的因素来加以裁决，但同时又提供一些参考因素，引导法官的司法实践，并对其行为进行一定程度的限制。[69]
笔者认为：由于侵权行为的多样性和复杂性，采用比较确定的方法解决上述问题是相当困难的。首先，很难制定出一套既明确又详尽的规定，适用于所有的侵权行为形态。即便可以制定出，这样做也是低效的，可能会带来更多的问题。比如：因为规定的不周全，必须通过不断的司法解释予以弥补或者修正。更重要的是，责任承担方式涉及众多的考虑因素，而这些考虑因素经常会相互冲突，因此法官的一个重要任务就是在这些冲突的利益或者考虑中加以权衡。十分确定的规定会限制法官这一能动作用，从而可能阻碍法官的选择。
那么如何处理这一问题呢？笔者持中间的立场：一方面要对法官过大的自由裁量权予以限制，比如对第15条的规定予以解释限定；另一方面也不赞成完全剥夺法官自由裁量权的企图，这可能带来更大的问题。本文的解决思路是：在提供一些引导性考虑因素的基础上，赋予法官一定的自由裁量权，根据案件的实际情况来加以裁判，即采比较灵活的方式。[70]
接下来的问题就是：什么样的因素适合作为引导性因素来指导法官裁判呢？基于前文的分析，笔者尝试提出下面的参考因素，作为法官选择责任承担方式时应予考虑的因素。需要说明的是，为了下文分析的方便，对这些法官应予考虑的因素，本文是按照这样的顺序来组织：首先原告是在损害发生前向法院提出适用禁令的请求；接下来，法院就要裁决是否支持原告的请求。这样组织的原因是：这是司法实践最经常出现的情形。如果是损害发生后，在很多时候，适用禁令的必要性就会降低，一些相关的考虑因素也不一定能够得到体现，因此以损害发生前作为思考问题的起点既更符合司法实践，又具有更大的实用性和包容性。另外行文中，如果需要强调损害发生后的一些特殊考虑，本文会明确指出。
下面就是法官对责任承担方式作出裁决需要考虑的因素。
1．原告胜诉的可能性
这个是法院裁决是否支持原告适用产权规则请求的先决条件。因为在申请禁令，特别是对那些请求适用事先禁令的情况下，损害结果还没有发生。法院只有在很大程度上能够确信原告的诉讼请求有事实根据和法律依据支撑时，才有进一步考虑是否支持原告请求的必要。如果原告不能提供让法院比较满意的证据来支持自己的请求，就必须等到损害发生后，再提出损害赔偿或者其他的诉讼请求。这样做的实益就是降低法院适用责任承担方式时犯错的可能性，更深一层的理由是通过这样的要求可以从原告处获得相关的信息，降低法院评估的成本。[71]
2.损害是否涉及主观价值
如果原告能够满足第一个条件，接下来法院就要考虑受害人是否对损害具有较高主观价值的问题。因为这一因素不仅涉及法院对损害准确评估的难度，更主要的是涉及是否能够有效地保护受害人的权益。如果法官能够确信受害人对此损害具有较高的主观价值，那么适用产权规则就可以优先考虑。[72]但这不是绝对的，同时法院还要考虑加害人行为的社会收益以及禁令实施的成本等因素。如果法院确定受害人没有比较高的主观价值，就可以驳回其适用产权规则的请求而考虑适用责任规则。[73]但如果法院因为信息成本的问题，不能确定受害人对损害是否具有较高的主观价值，法院接下来就要考虑当事人之间协议解决的可能性。
3．当事人协议解决的可能性
如果法院能够比较确定这种可能性比较高，或者说当事人交易成本比较低时，就可以支持原告的请求适用产权规则。这种责任方式，如前所述，会迫使当事人协商解决纠纷，不需要法院再考察相关的信息（损害大小、收益高低、预防措施的费用等），所以是最为经济、有效的方式。在确定当事人协议的可能性时，法官可以考虑下面的因素来加以定夺：当事人之间的关系[74]、当事人的人数[75]、当事人对相关信息的了解[76]等。但需要注意两个问题：一个是加害行为的社会收益，另一个是禁令执行的可能性。
4．损害的性质与程度
损害的性质和程度也对法官适用何种责任承担方式有着直接的影响。如果损害行为是持续的、造成的损害结果可能难以逆转或难以评估，或者很可能涉及众多第三人的利益，而这些利益又不能在诉讼中得到完全的体现时，禁令就比损害赔偿有效。如果加害行为可能会造成极为严重的损害后果并且加害人可能不具有完全赔偿能力，禁令也比损害赔偿要优。[77]
5．加害人行为的社会收益高低
最后这两个因素在法官决定是否适用产权规则时，必须要加以考虑。正如前述，如果加害人的行为具有很高的社会收益，特别是具有比较大的正外在性，社会需要鼓励这种行为以及为这种行为事先做出投资。这时产权规则就不是一个好的选择，因为产权规则对事先投资水平会有比较大的负面影响。[78]
6．实施禁令的可能性与成本
与损害赔偿的责任承担方式相比，禁令的执行成本一般要高，而且有时候，实施的难度也很大，这时就要考虑是否还选择适用产权规则。与损害赔偿相比，执行禁令需要监控加害人的行为。如果监控加害人的行为比较困难，或者说费用很高时，实施禁令这种责任承担方式不仅会发生很高的成本，而且也不再有效。关于这点需要进一步说明。首先禁令会迫使当事人（特别是迫使加害人）通过协商来解决纠纷。如果法院不能有效监控加害人的行为，也就是说，即使双方可以达成协议，达成的协议很可能不会被有效地执行。如果双方当事人（特别是受害人）事先知道这一点，当事人（特别是受害人）一开始可能就不会选择禁令作为诉讼请求，而选择其他救济方式，比如损害赔偿。如果法院还是适用禁令的话，也违背了受害人的意愿，[79]不利于对其权利的保护。另外，在不能达成协议而需要强制执行禁令时，如果法院监控加害人具体执行禁令内容的行为成本很高或者比较困难，禁令也不是一个好的选择，因为既不能很好地满足受害人的请求，又会发生很高的执行费用。[80]
以上是对法官在选择适用何种责任承担方式需要考虑的因素，以及如何考虑这些因素的一个简要说明。如果这种考虑内容能够通过司法解释的方式得到体现，对法官选择责任承担方式的行为加以指引的话，就可以减少责任承担方式适用错误情况的发生，也可以在一定程度上克服法律适用不一致的问题。
结语
现代侵权行为的一个特点就是侵权形态的多样性，因此就要求多样态的责任承担方式与之相适应。《侵权责任法》规定了多种责任承担方式，值得肯定。不过根据以上法经济学分析得出的结论可知，把具体适用何种责任承担方式的问题完全交由法官自由裁量，还是值得商榷的。可能的不良后果之一是法律适用的不一致；另一个就是因为侵权责任承担方式的适用错误而可能带来的社会福利损失，即对行为人行为不当的限制，或者对受害人不力的保护。本文基于产权规则与责任规则这一法经济学上对权利保护的重要区分，从不同的维度分析适用不同责任承担方式所可能产生的后果。在此基础上，建议采用比较有弹性的方式来指引法官的司法实践，即通过司法解释提供一些参考性因素来指导法院的裁判。
需要指出的是，责任承担方式的选择是一个很复杂的过程，涉及很多考虑因素，而且这些考虑因素之间有时候会产生冲突。这时就要求法官要整体考虑这些因素，权衡适用不同责任承担方式可能的利弊后，作出裁断。[81]
在研究中，笔者认为责任承担方式的选择是打开民事权利保护殿堂的一把钥匙。因为要确立最终的责任承担、有效地保护权利人的权益，首先要考虑的问题就是权利的初始配置，就是解决谁需要保护和救济的问题。[82]这个问题不仅要考虑效率，[83]还要关注纠正正义与分配正义，也就是权利的道德基础。 [84]接下来，在如何有效保护权利的问题上，关键是要考虑作为市场的主体—当事人，与市场的干预者—法院之间的关系，也就是：什么时候需要法院介入？如何干预？这里涉及很多相关因素，而且这些因素之间存在着非常复杂的关系。要厘清这些关系，就需要深入和细致的研究，本文就是这样一种尝试。另外，本文只是对《侵权责任法》第15条适用的一般性分析，对那些特殊侵权行为，如知识产权侵权[85]、产品责任、环境侵权[86]等领域，还需要更为细致和有针对性的研究。如果本文能够为这些进一步的研究提供一些思路和有用的线索，即为本文的价值之所在，也是笔者所希冀达到的目标之一。
注释:
[1]《侵权责任法》第15条第1款。有学者认为如果算上精神损害赔偿（第22条），惩罚性损害赔偿（第47条）等条款，以及补偿的规定，责任承担方式还要更多。王利明：《论（侵权责任法）的中国特色》，《民商法前沿论坛》第343期，资料来源:http://www. iolaw. org. cn/showNews. asp? id=20961。
[2]《侵权责任法》第15条第2款。
[3]崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，《中国法学》2010年第2期。王轶：《论侵权责任承担方式》，《中国人民大学学报》2009年第3期。周友军：《我国侵权责任形式的反思》，《法学杂志》2009年第3期。在崔建远文中主要分析了有些责任方式（停止侵害等）与一般过错归责原则不匹配，适用时不应要求过错。只有损害赔偿等方式才要以加害人的过错为适用条件。王轶文中只是尝试厘清适用不同责任承担方式在法律上的请求权基础，并没有从实质上解决为什么，以及如何适用的问题。比如，在物权请求权与侵权法上的请求权竞合时，如何适用不同的责任方式在该文就再不是问题了—即，依受害人之请求。这其实没有回答需要回答的问题；法院是支持还是驳回？依据什么作出裁决？要试着回答这个问题，就必须从实证的角度，而不是从规范的角度，对适用不同责任承担方式可能产生的后果进行对比分析后，才能作出选择。周友军文中尝试从适用后果的角度来分析，不过该文分析得相当简单，很多重要的因素都没有考虑到，也没有一个理论体系来支撑。
[4][alabresi等首次作出这一区分，关于这部分的介绍见第一部分。
[5]比如，第15条第1款中第1项至第3项就是事先的救济方式，而第4项至第8项是事后的救济方式。
[6]比如，第15条第1款中第7、8项就是人身性的责任承担方式，而其他是非人身性的责任承担方式。
[7]Guido Calabresi＆A. Douglas Melamed, “Property Rules, Liability Rule, and Inalienability: OneView of the Cathedral”,in Harvard Law Review,85（1972），pp. 1089-1128．准确地说，在这篇文章中，还有一种方式，即不可让渡的权利（该文称之为“inalienability”），因为此种不可让渡的权利涉及更多的是法律（国家）对公民权利的保护与限制，而这里主要分析的是民事权利人之间的权利保护关系，所以本文对这一保护方式不做进一步的探讨。对这一权利感兴趣的读者可以参阅：Guido Calabresi ＆. A. Douglas Melamed,“Property Rules, Liability Rule, and Inalienability： One View of the Cathedral”, in Harvard Law Review ,85（1972）,pp.1111-1115。另可参见Rose-Ackerman, S.，“Inalienability and the Theory of Property Rights",in Columbia Law Review,85（1985）, pp. 931-969。关于对Calabresi等这一区分理论的比较详尽的说明见James E. Krier ＆.Stewart J. Schwab, “Property Rules and Liability Rules：The Cathedral in Another Light”,inNew York University Law Review, 70（1995）, pp. 440-483。
[8]Calabresi等指出权利初始配置的基础主要有：效率原则、分配正义和其他关于正义的考虑。因为本文主要分析对权利的有效保护，特别是如何适用责任承担方式的问题，所以这里不对权利初始配置的问题做进一步的探讨，尽管该问题本身极为重要。在本文中，假定这个问题已经得到有效解决，现在需要解决的是：在权利受到侵犯后，适用何种规则对其加以保护。
[9]在这篇文章中，Calabresi等并没有把焦点放到第一个问题，而主要关注第二个问题，即对权利的有效方面。但他们尝试根据对权利的保护程度对其作出区分：不可让渡的权利、通过产权规则加以保护的权利、通过责任规则加以保护的权利。
[10]按照这一定义，《侵权责任法》第15条第1款中：除了第6项，其他都属于产权规则性质的责任承担方式，因为这些方式均要求责任人为或者不为一定的行为。在这里面，按照侵权行为是否已经完成或者损害结果是否已经发生，又可以进一步区分为：事先的产权规则（第1项至第3项）和事后的产权规则（第4、5、7、8项）。
[11]Michael I. Krauss,“Property Rules vs. Liability Rules”,in Encyclopedia of Law and Economics，3800（2000）, pp. 782-794．按照这一定义，《侵权责任法》第15条第1款第6项属于责任规则。这里的一个问题是：为什么对已经确立的权利不能完全通过产权规则加以保护，而有时候还要通过责任规则加以保护，毕竟产权规则更有利于对权利人的保护，而且也不需要法律（国家）更多的干涉。一个最简洁的回答就是：要求对每一个交易都要事先获得权利人的同意在很多时候是不可能的，也是不必要的。不可能是指交易的成本可能会阻碍交易的发生；不必要是指如果能够事后充分补偿权利人，权利人事先与事后的效用没有发生改变，而强迫交易人的效用得以增加的话，就可以节省事先的交易。当然，采用责任规则有时也是基于分配正义的考虑。
[12]在不可让渡的权利下，法律的介入力度就更大，不仅界定权利的归属、权利的价值，甚至有时候还禁止权利在当事人之间自由地交易。
[13]A. Mitchell Polinsky,“Resolving Nuisance Disputes: The Simple Economics of Injunctive andDamage Remedies”, in Stanford Law Review, 32 （1980）, pp. 1075 1112．产权规则较有利于保护受害人的权利，但是要依赖于当事人协商解决的可能性，在协商过程中如果发生某种策略性行为，就会带来结果的不确定性，影响资源的有效配置；责任规则具有确定性，但是要依赖于法院对损害的评估，如果法院不能准确评估损害的大小，会不利于对受害人的保护，也不能有效控制加害人的行为。关于这些因素见本文第二部分的内容。
[14]这里更好地保护民事权利是建立在社会总体福利改善的基础上，即通过对权利保护方式的合理选择，不仅合理地保护受害人的权益，更重要的是促使资源的更有效分配。关于这一点见后文。
[15]传统上关于如何适用责任承担方式，特别是产权规则，有一些标准和做法。这些标准和做法很多都与本文提到的四个思考维度相似或者比较接近。但是这些标准和做法的问题是：没有提供一个系统的理论框架支持这些标准（缺失本文所强调的两种规则的区分），也没有对这些思考维度的相互关系提供比较清晰的解释。关于对这些标准和做法的简单评论见第三部分相关注释的内容。
[16]Robert Cooter, “Unity in Torts, Contracts and Property: The Model of Precaution”，inCaliforniaLaw Review, 73（1985）, pp. 1-51．在这篇文章引言部分中，就明确指出这种区分可以适用于民事权利保护的各个领域。
[17]表现为本文禁令与损害赔偿的区分。
[18]在合同法领域主要表现为实际履行（specific performance）与损害赔偿（damage compensation）的区分。关于在合同法对这一区分的研究见：Robert L. Birmingham, “Breach of lontract, Damage Measures, and Economic Efficiency”, in Rutgers Law Review, 24（1970）, p. 273; John H. Barton,“T he Economic Basis of Damages for Breach of [ontract”，in The Journal of Legal Studies，1（1972），pp. 277-304; Anthony T.Kronman, “Specific Performance”，in The University of Chicago Law Review, 45（1978），p. 351；AlanSchwartz,“The Case for Specific Performance” ,in Yale Law Journal， 89（1979）, p. 271 ;Steven Shavell,“TheDesign of Contracts and Remedies for Breach”, in Quarterly Journal of Economics. 99（1984）, p. 121;WilliamBishop,“The Choice of Remedy for Breach of Contract”,in The Journal of Legal Studies， 14（1985），p. 299;Thomas S. Ulen,“The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies”, inMichigan Law Review, 83（1984）, pp. 341-403;Robert E. Scott,“the Case for Market Da ages: Revisitingthe Lost Profits Puzzle”, in The University of Chicago Law Review, 57（1990）, pp. 1155-1202。也有学者运用该理论对合同法中显失公平的条款予以分析，参见Richard Craswell, “Property Rules and Liability Rulesin Unconscionability and Related Doctrines”,in The University of Chicago Law Reiew，60（1993），pp. 1一65。
[19]一般认为法律具有很强的民族性和地方性，属于地方之识，因此比较法研究只能作为借鉴，不能完全照搬。由于存在一个共同的理论框架，对各个法域的相关规定都可以基于此框架进行比较分析，所以这种地方之识并不会妨碍对该问题的研究。又由于这一理论框架的概括性，各种变量当然因环境不同而发生改变，那么结论就会不同，这样在具体分析某个法域的法律规定时，又要考虑具体的情况，这就回到了地方之识。
[20]正因为这一理论的巨大理论价值，这一区分就成为法经济学上最有价值的理论贡献之一，Calabresi也就无可争议地成为继科斯之后，另一个最重要的法经济学奠基人。有意思的是，与科斯一样，Calabresi也是一个相对少产，但是产出却极为有影响力的学者
[21][英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，北京：生活·读书·新知三联书店2003年。这是一个经常被忽略的问题，却有十分重要的理论价值。对此最经典的论述见哈耶克对于信息的市场与非市场收集、利用机制的区分。
[22]A. Mitchell Polinsky, “Resolving Nuisance Disputes： The Simple Economics of Injunctive andDamage Remedies”,in Stanford Law Review, 32（1979-1980）,pp. 1103-1106.
[23]James E. Krier c＆.. Stewart J. Schwab, “Property Rules and Liability Rules: The Cathedral inAnother Light”,in New York University Law Review, 70（1995）,pp.457-459.
[24]Laura W. Stein, “The Court and the Community: Why Non-Party Interests Should Count inPreliminary Injunction Actions”,in The Review of Litigation, 16（1997）, pp. 27-63．也就是说如果加害人的加害行为涉及众多的受害人，而这些受害人的损害因为各种原因不能在法院得到比较准确体现的话，法院对损害的评估就会偏低。比较有代表性的例子就是环境污染损害案件。一般在这样的案件中存在众多的受害人，但因为很多受害人所遭受的损害可能并不严重（rational apathy），或者存在搭便车的想法（free-riding） ,因此就没有动机向加害人提起诉讼。因为这些损害较轻的受害人没有起诉，法官一般就不会对他们的损害再加以评估，这样导致的结果就是加害人可能只对损害比较严重的受害人承担责任，因此损害赔偿金额就会偏低，不能真实地反映加害人行为所带来的损害后果。当然反过来，禁令的适用可能会影响加害人以外其他人的利益，也需要考虑。
[25]这里的评估费用并不限于一次的评估费用，还包括因为对裁判的不服发生的多次上诉费用，以及本来可以通过协商解决，但因为双方当事人对损害大小有争议、不能达成协议而通过法院裁判来加以解决发生的费用。这是因为如果对损害存在市场价值的评估基础，损害发生后，双方当事人一般也比较容易达成协议。如果一方当事人存在比较高的主观价值，那么在其他条件不变的情况下，双方达成协议的难度就会加大，就更有可能通过法院来裁判另外因为法院也不能准确评估损害的大小，所以当事人也更有可能对初次裁判的结果不满意，从而发生多次裁判，这些都大大增加了法院的评估费用。
[26]但这里法院还要决定适用何种责任承担方式，这要发生一定的费用，所以法院的费用只是相对降低，并不是不再发生。
[27]也就是说，如果法院评估费用比较高、当事人之间的协商费用比较低的话，就控制社会总费用而言，禁令就比损害赔偿有效；如果法院评估费用比较低、当事人之间协商费用比较高，损害赔偿就可能比较有效如果评估费用和协商费用朝同一方向改变，社会总费用是增加还是减少是不确定的。
[28]Ronald H. Coasc,“The Problem of Social Cost” ,in The Journal of Law and Economics,3（1960），pp. 1-44．这里的协商费用不仅包括双方当事人谈判的费用，还包括谈判达成协议后执行的难度和费用。
[29]Guido Calabresi＆A. Douglas Melamed, “Property Rules, Liability Rule, and Inalienability: OneView of the Cathedral”,in Harvard Law Review,85（1972）,p. 1118.
[30]Guido Calabresi＆A. Douglas Melamed, “Property Rules, Liability Rule, and Inalienability: OneView of the Cathedral”,zn Harvard Law Review,85（1972），p. 1120; Richard A. Posner, Economic Analysisof Law, Cambridge: Aspen Law ＆ Business, 1998,5th.，pp. 77-81;Robert Cooter ＆. Thomas S. Ulen,Lawand Economics, Boston: Pearson Addison Wesley, 2004 , 4th., pp.104-107.
[31]Polinsky教授较早地指出两种规则都有其局限性，具体适用何种责任承担方式，要根据具体情况综合考虑加以决定，而不能在指出交易成本高时，就理所当然地适用损害赔偿。在其一系列相关的论文中，他都坚持这一观点。参见A. Mitchell Polinsky, “Controlling Externalities and Protecting Entitlements:Property Right, Liability Rule, and Tax-Subsidy Approaches”, in The Journal of Legal Studies,8（1979）, pp.1-48 ;A.Mitchell Polinsky, “On the Choice between Property Rules and Liability Rules”, in EconomicInquiry, 18（1980）, pp. 233-246。其后，有比较多的学者注意到这个问题。Louis Kaplow＆StevenShavell,“Property Rules vs. Liability Rules: An Economic Analysis”，in Harvard Law Review，109（1996），pp. 725-732．在这篇文章中他们认为：一般来说对财产权最有效的保护方式是产权规则，因为适用责任规则会产生一系列的问题。而对可能造成损害的行为最好的责任承担方式是损害赔偿，即使法院对损害的评估可能有问题，这时责任规则也要好于产权规则。关于对此问题的进一步说明见第三部分的内容。
[32]Lucian Arye Bebchuk,“Property Rights and Liability Rules:The Ex Ante View of the Cathedral”，in Michigan Law Review, 100（2001） , pp. 601-639．这些水平直接影响了当事人的行为收益和可能的损害大小。
[33]用经济学的术语就是：当事人事先的投资动机和投资水平是责任承担方式的函数，其高低是由适用不同责任承担方式可能的后果决定的。
[34]对受害人投资动机和投资水平也会一样产生影响，与对加害人的影响成镜像关系。
[35]对创新行为的投资是指资源投向新的技术、产品或者扩大生产规模；对损害预防行为的投资指的是采用有效手段避免或者减少损害的发生
[36]Lucian Arye Bebchuk,“Property Rights and Liability Rules: The Ex Ante View of the Cathedral”,in Michigan Law Review, 100（2001）, pp. 621-622.
[37]Lucian Arye Bebchuk,“Property Rights and Liability Rules： The Ex Ante View of the Cathedral”,in Michigan Law Review, 100（2001）, pp. 621-622．这时候，加害人就是全部投资收益的最终受益人。
[38]对受害人而言，情形就会相反。在禁令下，受害人会收回全部的投资收益，因此不会影响其投资水平，甚至有可能会过度投资。但在损害赔偿下，因为损害是由法院评估，如果法院不能准确评估损害，受害人的投资水平就会发生相应的改变。法院对损害低估的可能性越大（与高估相比，法院更有可能低估，因为法院的评估建立在一般市场价值上），受害人事先的投资水平就会越低。
[39]简单的一个例子就是，如果法院错误地适用责任承担方式，在应该适用财产规则的地方适用了责任规则，资源就可能会向这个地方不合理地转移；在应该适用责任规则的地方适用了财产规则，资源就会向其他地方不合理地移转。
[40]对受害人而言，情形正好相反。在禁令下，如果受害人能够与加害人达成协议，受害人事先投资预防行为的动机就会降低；如果达不成协议就要执行禁令的内容，因为受害人可能要承担损害后果，其事先投资预防措施的动机就会比较合理．所以在禁令下，受害人事先对预防行为的投资是不太确定的。在损害赔偿下，如果法院不能有效区分损害的原因，即不能确认受害人是否对损害的发生也有影响时，加害人可能就要对所有的损害后果予以赔偿，受害人事先投资预防行为的动机就会严重不足。如果法院严重低估受害人的损害时，情况就会发生改变，受害人可能就会过度投资来预防损害的发生。
[41]这时候，就是把权利配置给加害人而不再是受害人。
[42]Stewart E. Sterk, “Property Rules, Liability Rules, and Uncertainty about Property Rights”, inMichigan Law Review, 106（2008）, pp. 1285-1335让选择变得更加复杂的是：这种事先的投资水平并不总是对社会有益的。事先投资水平依赖于未来的投资收益，而未来投资收益取决于产权的边界。在产权边界不是很清楚时，产权权利人或者相关当事人就会事先投资来界定产权的边界。如果界定产权边界的费用要高于这种界定产权后所带来的收益，这种事先对产权边界的投资对社会来讲就是无效的。与损害赔偿相比，禁令会鼓励权利人事先投资于对产权边界的界定。在界定边界的社会成本高于界定产权可能的社会收益时，禁令就不再是有效的责任承担方式。
[43]Henry E. Smith,“Property and Property Rules”, in New York University Law Review,79（2004），pp. 1719-1798.
[44]John Leubsdorf,“The Standard for Preliminary Injunctions”.in Harvard Law Review,91（1977-1978）, pp. 525-566．关于对此问题的一般性分析见Anthony Ogus ＆ Louis Visscher, “A Law andEconomics Perspective on Injunctive Relief”,in Maastricht Journal of European and Comparative Law, 17（2009）, pp. 32-47比如，在英美法上，在考虑是否裁定授予预先禁令时，传统上的考虑因素主要有：原告胜诉的可能性；如果不授予禁令，原告胜诉后对原告可能造成的不可修补的损害大小；如果授予禁令，原告败诉对被告造成的不可修补的损害大小；公共利益。
[45]也就是说对那些当下正在发生的或者有损害危险的行为才能适用禁令这一责任承担方式。
[46]John Leubsdorf,“The Standard for Preliminary Injunctions”, in Harvard. LawReview, 91（1977-1978）, pp. 541-544．该文提出的标准是：最小化预先禁令的错误损失，即比较不支持禁令对原告可能造成的不可修补损害乘以法院犯错的可能性与支持禁令后对被告可能造成不可修补的损害乘以法院犯错的可能性，如果前者高于后者的话，就支持原告的请求，否则驳回原告的请求。对其的批评见Douglas Lichtman,“Uncertainty and the Standard for Preliminary Relief”, in The University of Chicago Law Review，70（2003）,pp. 197-214。
[47]Steven Shavell,“The Judgment-proof Problem”,in International Review of Law and Economics，6（1886）,pp.43-58;Robert C. Ellickson,“Alternatives to Zoning: Covenants, Nuisance Rules, and Fines acLand Use Controls”, in The University of Chicago Law Review, 40 （1972-1973）, p. 741一个可能的解决方法就是如果原告依据这一理由来申请禁令，就必须提供证据指出被告有可能不具备完全赔偿能力。如果被告否认的话，必须提供财产担保，这样就可以解决这个问题。
[48]当然就评估费用来讲，适用损害赔偿要比适用禁令的成本高。这一点见前文。
[49]John F. Dobbyn, Injunctions: In a Nutshell, Eagan: West Publishing Co.,1974, p. 87一般来讲需要考虑的因素有：（1）法院监督执行的时间如果被执行人实施禁令的行为是连续且持续比较长的时间，法院的监督成本就会很高。（2）法院的监督能力。如果被执行人完成禁令的内容需要比较特殊的技能或者是人身性的服务，法院一般也很难衡量其完成质量的高低。
[50]这里具体的单位并不重要，不会妨碍对问题的说明。
[51]比如：牧民必须要不断监控牲畜的行为。
[52]James E. Krier &. Stewart J. Schwab,“Property Rules and Liability Rules: The Cathedral inAnother Light”, in New York University Law Review, 70 （1995）, p. 444．按照Calabresi的理论，这时首先要解决的是谁受到法律保护的问题（是牧民有权不受妨碍继续饲养牲畜，还是农民有权排除对其的妨碍），然后才是用何种手段加以保护的问题。如果农民有权，既可以适用产权规则也可以适用责任规则；如果牧民有权也同样可以适用不同的规则加以保护，这样就形成了二对二的一个矩阵关系。在本文的示例中，为了简化分析．这里假定农民的权利应该受到保护或者至少是作为受害人有权提出诉讼请求，现在法院要解决的是如何保护的问题。另外一个问题是：为什么当事人双方不能通过协商自行解决纠纷，农民还要起诉到法院？一个可能的原因是权利边界不明（比如双方都觉得自己有权不受妨碍地进行生产行为）；另一个可能是出于策略上的考虑，比如农民可以通过禁令获得更好的谈判地位，从而获得更多的租；还有一个可能是通过法院获得相关的信息（收益、成本等），而这些信息在私人谈判中可能比较困难获得，从而影响当事人自行解决纠纷。
[53]对农民来说，如果不采取预防措施，损害是30，牧民赔偿其30，农民并没有受益。如果农民采取措施（牧民支付预防费用），产生10的结余，即便平均分配的话，农民可以多得到5的剩余，当然好于不采取措施的结果。对牧民来说，如果不与农民协商解决，就要承担损害赔偿的责任，就是30。如果能够通过协商解决，在支付预防费用（20）后，损害不再发生，不用再对损害予以赔偿，当然好于承担损害赔偿责任的结果。即使牧民要对农夫进行补偿来促使其采取预防措施，只要这种补偿小于10，对牧民都是有利的。
[54]这一点对事先投资水平有很大的影响，见后文
[55]这个结论可能有悖于一般的直觉，也和司法实践有别，因为受害人不但不能获得救济，反而要自己采取预防措施。但这正是科斯定理的魅力所在，科斯本人也一再强调损害的相互性。对社会来讲，重要的不是出现损害就要对受害人予以救济，而是看谁能采取更有效的预防措施，来避免或者降低损害的发生
[56]如上所述，即使法院不支持农民的诉讼请求，有效的预防措施也会被农民采取。不过这种由受害人买单的结果可能会和传统的对受害人损害加以补偿的观念相抵触，而不被法院所接受。那么损害赔偿的方式也要好于禁令的责任承担方式（45＞40）。
[57]因为法院不需要再评估损害的高低，从而避免评估错误，特别是低估情况的发生。
[58]这是因为适用禁令会导致比较低效措施的被采取。对这一点的说明见前文的示例。
[59]当然在这时还要考虑其他因素，比如加害人行为的社会收益，以及实施禁令的费用等。
[60]Lucian Arye Bebchuk,“Property Rights and Liability Rules:The Ex Ante View of the Cathedral”，in Michigan Law Review, 100（2001）, pp. 604-605．这种观点最早见于对合同法的分析，参见Oliver Hart邑John Moore, “Property Rights and the Nature of the Firm”,in The Journal of Political Economy, 98（1990），P. 1119。这种观点又被称为不完全契约理论，被广泛运用于对公司内部治理结构的分析中。
[61]《侵权责任法》第i5条。另外，虽然很多学者对侵权责任承担方式的请求权基础颇有争议，但在如何具体适用方面没有什么大的分歧。
[62]见前文的示例。
[63]这个示例根据台湾地区的一个判例（1994年台上字第2701号判决）而来。
[64]比如：如果B营造的建筑物严重影响了A的采光权，要法院对此损害进行准确的评估是相当困难的。
[65]Henry E. Smith,“Property and Property Rules”, in New York University Law Review, 79（2004），pp. 1774-1785.因为只有行为的收益不仅高于一般的市场价值，而且也高于受害人的主观价值时，此行为对社会才是有利的，才应该发生。如果可能的加害人事先确信，一旦此种侵害行为发生，法院会适用产权规则的话，其采取该行为的动机就会降低。主要出于两个原因：首先不能确定是否可以与受害人达成协议；另外，即便达成协议，行为收益的一大部分甚至全部可能会被受害人攫取。当然如果这里受害人知道加害人的侵犯行为却没有及时予以阻止的话，可能禁令就不是一个好的选择。因为此时受害人采取措施避免损害发生的成本较低，应该由其采取措施避免损害的发生或者和加害人在损害结果发生前进行协商。如果受害人对土地有较高的主观价值，高于加害人可能的获益，双方就不会达成协议，受害人就会阻止侵犯行为的发生。如果受害人没有较高的主观价值，那么当事人就很可能达成协议，这样非法侵犯也不会发生，也就没有纠纷如果这时适用禁令的话，一个可能的结果就是受害人的不作为，而利用禁令带给自己的谈判优势胁迫加害人来获得较高的收益，这种结果对社会是低效的。因为如果受害人具有较高的主观价值，侵犯不应该发生，而事后强制执行禁令的话，会造成极大的浪费（加害人的投人沉没）。即使受害人没有主观价值，可以通过事后的谈判获得较高的收益，这种收益只是财富在当事人之间的再转移，而且建立在增加诉讼成本的基础上，因为交易本来就可以通过事先的协商来实现，现在却要在增加相关诉讼成本的情况下来达到。关于对此案的分析见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（8），北京：中国政法大学出版社1998年版，第1-7页。
[66]见前面的示例。
[67]特别是涉及房屋、土地等不动产侵权纠纷时，由于受害人往往对此类权利有较高的主观价值，基于市场价值的赔偿就会不利于对受害人的保护。但是因为第15条赋予法院极大的自由裁量权，在当下中国司法不公问题还比较严重的阶段，这种规定就有可能被当事人，特别是被加害人所利用，通过法官自由裁量权的行使，来“合法”地不正当侵犯受害人的权益。
[68]因为法律有很详尽的规定，所以法官在选择责任承担方式时，必须首先适用法律的明文规定。只有在法律没有规定或者规定有歧义时，才能根据自由裁量权加以解释适用，而且这种自由权更多的是由上诉法院甚至最高法院来行使。
[69]Louis Kaplow,“Rules vs. Standards: An Economic Analysis”, in Duke Law journal, 42（1992）, p.557．类似于规则（rule）与标准（standard）的区分。
[70]这些引导性因素一方面是“柔性”的，也就是没有提供一个明确的模式，来约束法官的裁判行为；但另一方面，这些因素又是“刚性”的，就是说法官在裁判时，必须要对每一个因素加以考虑，甚至还可以进一步要求，法官必须指出其适用（不适用）某个责任承担方式的具体理由，以此来约束法官的裁判行为。
[71]Joshua P. Davis, “Taking Uncertainty Seriously: Revising Injunction Doctrine”, in Rutgers Lawjournal, 34 （2002-2003），pp. 63-462; Lea B. Vaughn, “A Need for Clarity: Toward a New Standard forPreliminary Injunctions” , in Oregon Law Review ,68（1989）, pp. 851-856．这一点对那些事先（损害结果发生前）责任承担方式的适用更有实益，比如第15条第1款第1到第3项的责任承担方式。
[72]特别是对涉及土地、房屋等不动产，比较独特的个人财产以及金钱很难衡量的权益（比如安宁、采光、观景等）要重点考虑。
[73]而对那些一般认为具有市场价值或者市场替代物的权利或者财产，就可以适用责任规则，除非原告能够举证证明自己确实存在比较高的主观价值。
[74]Robert Cooter,“Unity in Torts, Contracts and Property: The Model of Precaution”, in CaliforniaLaw Review, 73（1985）, pp. 105-106一般来讲，如果当事人之间比较熟悉，协商的可能性要高于陌生人，因为策略性行为的动机就会降低。所以在相邻关系中，协商解决的可能性就要高。而且在一个比较紧密的团体或者社区内，因为还存在社区舆论等社会罚的存在，协商解决的可能性就更高。
[75]Robert Cooter,“Unity in Torts,Contracts and Property:The Model of Precaution”，inCaliforniaLaw Review, 739（1985）, pp. 106一般来说，协商可能性的高低与当事人人数成负相关关系，人数越多，协商解决越困难，因为搭便车（free-riding）或者分发（hold-out）的情形会更有可能发生。
[76]Steven Shavell, Foundations of Economic Analysis o l Law，Cambridge: Harvard UniversityPress,2004, pp. 87-92；A. Mitchell Polinsky,“Resolving Nuisance Disputes: The Simple Economics ofInjunctive and Damage Remedies”, in Stanford Law Review, 32 （1979-1980）, pp. 1092-1096即使上述两个因素都没有问题，但是由于当事人对彼此的收益以及可能发生的费用存在信息不对称，也往往导致协商的失败。因为当事人不能准确评估对方的情况，比如高估对方的收益或者低估对方的费用，提出的要价就很难让对方当事人接受。这时，一个可能是通过法院程序上的设置，使相关的信息得到披露，降低谈判破裂的可能性。
[77]见第二部分的相关内容
[78]见第二部分的相关内容。
[79]这里指的是当事人应然的意愿，就是当事人如果考虑到可能的结果，而应该作出的选择。在实际中，当事人出于各种原因，即使在这种情形，也有可能提出适用禁令的请求。特别是按照第15条的规定，当事人很可能会两种规则都选择，这时就需要法院来甄别，作出符合当事人应然意愿的选择。
[80]关于这一点需要指出的是，《侵权责任法》第15条第1款第7、8项的规定—赔礼道歉，消除影响与恢复名誉，实际执行时可能遇到的问题。这些人身性责任承担方式在执行时，需要法院强迫行为人为一定的行为，涉及三个问题：法院如何监督执行、如何评估执行的效果以及与其他权利可能的冲突。在行为人不为时，法院当然可以通过罚金、监禁等强制手段来强制执行法院生效的判决，可是如此执行一是成本比较高，二是如果加害人（比如在加害人认为自己没有过错的情形下）拒不执行的话，法院也没有更有效的手段来强迫执行，这样不仅判决最后难以执行，反过来会影响法律的权威性。另外，即使加害人实施了上述行为，如何评估实施的效果对法院来说也是很困难的，因为这些责任承担方式的目的是让受害人（原告）道义上的需求得到满足，而这是很难衡量的。如果在法院强制执行投入了很大人力和物力的情况下，受害人这方面的需求并没有得到满足的话，这种责任承担方式的适用效果很难说有效。另外更重要的是：在强制实施这些责任承担方式时，特别是赔礼道歉有可能会与被执行人的其他权利，特别是基本权利相冲突，这个界限有时是比较难划清的。关于这点见周友军：《我国侵权责任形式的反思》，《法学杂志》2009年第3期；付翠《论赔礼道歉民事责任承担方式的适用》，《河北法学》2008年第4期。基于上述考虑，笔者认为，法官在适用这些责任承担方式时，需要格外的谨慎。在有些情况下，比如说加害人恶意侵犯时，可以考虑精神损害赔偿或者惩罚性赔偿金的适用，因为这些类型的赔偿金既有对受害人道德宣慰的作用，更有阻却加害人行径的效果。但对该问题也有不同的观点，参见黄忠：《赔礼道歉的法律化：何以可能及如何实践》，《法制与社会发展》2009年第2期。
[81]James E. Krier＆Stewart J. Schwab, “Property Rules and Liability Rules： The Cathedral inAnother Light”,in New York University Law Review,70（1995）, pp. 459-465．这时法官面临的任务是极为棘手的：法官首先必须在法院评估的准确性和当事人协商的可能性之间进行比较，还要考虑其他相关因素（比如加害人行为的社会整体效益、损害的性质与程度以及具体实施责任承担方式的可能性与费用等），然后作出选择，所以是对法官智慧的一个考验。
[82]在本文的示例中，虽然假定农民是法律上的“受害人”，所以有权提出诉讼请求，而法院要在产权规则和责任规则间作出选择并对其权利加以保护。但实际上，权利未必总是被界定得十分清楚。产权在法经济学上是一组权利束，由很多具体的权利组成，很多时候权利的边界不确定，而且当事人的权利经常会有冲突。这里需要解决的第一个问题就是：在界定不清的时候，谁拥有该权利；在权利冲突时，谁的权利更值得保护（比如在示例中也提到：如果农民的预防成本较低，并且双方协商成本很高时，就可以把产权授予牧民而不再是农民，而且这也是如果交易成本很低时，双方当事人所要实现的结果）。要解决这个问题就既得考虑公平原则，还要考虑效率原则。
[83]Ian Ayres ＆ J. M. Balkin, “Legal Entitlements as Auctions: Property Rules, Liability Rules, andBeyond”,in Yale Law Journal,106（1996）,p. 703; Ian Ayres ＆ Eric Talley, “Solomonic Bargaining: Dividinga Legal Entitlement to Facilitate Coasean Trade”,in Yale Law Journal， 104（1995）, p. 1027从效率的角度出发，权利的初始配置应该由对此权利（资源）出价最高者获得，这样在交易成本比较高的时候，对资源的最终配置就不会产生太大影响。如果权利（资源）初始分配给对其评估较低者，因为交易成本的存在，资源的初始分配可能就变成了资源的最终配置，而这是低效的。在侵权法上，责任就要由那些最有能力避免或者减少损害的人来承担，在没有这样的人或者难以辨明的情况下，由更能承担风险的人来承担。
[84]Guido Calabresi, The Costs of Accidents，New Haven： Yale University Press, 1970, pp. 24-33;Guido Calabresi＆A. Douglas Melamed,“Property Rules, Liability Rule, and Inalienability： One View of theCathedral”,in Harvard Law Review, 85（1972）,pp. 1098-1105; Rose-Ackerman, S.,“Inalienability and theTheory of Property Rights”, in Columbia Law Review, 85（1985）,pp. 931-969.
[85]Ian Ayres ＆ Paul Klemperer, “Limiting Patentee's Market Power without Reducing InnovationIncentives: The Perverse Benefits of Uncertainty and Non-Injunctive Remedies” ,in Michigan Law Review ,97（1999）,pp. 985-1033；Jean O. Lanjouw ＆ Josh Lerner,“ Tilting the Table? The Use of PreliminaryInjunctions”, in The Journal of Law and Economics，44（2001），pp. 573-603；Jean O. Lanjouw ＆ JoshLerner ,J，“Preliminary Injunctive Relief: Theory and Evidence from Patent Litigation”，in The NationalBureau of Economic Research Working Paper，5689（1996）．在知识产权侵权领域，如何适用不同的责任承担方式，特别是禁令的适用，是特别需要研究的。因为一方面，禁令能够更好地保护知识产权权利人的权利，因而可以鼓励事先的投资水平；但是另一方面因为知识产权的外在性与不确定性，竞争对手很有可能利用禁令来达到其他的目的，而法官对知识产权可能的收益以及授予禁令后对竞争对手甚至对整个社会可能造成损害的评估是比较困难的，所以在适用禁令时需要特别的谨慎，以免造成不必要的损害。
[86]Louis Kaplow邑Steven Shavell,“Property Rules vs. Liability Rules: An Economic Analysis”, inHarvard Law Review, 109（1996）, pp. 748-752．在产品责任以及环境侵权领域，一个显著的特点就是往往有众多的受害人，甚至众多加害人存在。这一方面导致当事人之间的谈判成本会相当的高，不利于禁令的适用；另一方面，法官对受害人的损害评估也经常会发生错误，有可能低估实际的损害，所以损害赔偿也变得有问题。这时如何适用责任承担方式是比较棘手的。笔者认为：这时可能就需要通过其他方式来配合民事责任，比如政府的行政手段、税收，甚至刑事手段等。
出处:《私法》2013年第2期
