新《保险法》视野下的被保险人同意权

——兼论《保险法》第34条之司法解释

关键词: 死亡保险，被保险人，同意，限制行为能力人，撤销

内容提要: 保险法规定，为他人投保死亡保险者，须经被保险人同意，此规定之立法意旨，在于防免针对被保险人之道德危险，并间接保护被保险人的生命权。在被保险人的同意方式上，新《保险法》删除了“书面”二字，使同意之方式多样化，更有利于保护被保险人的利益。由于限制行为能力人无法行使同意权，应当通过将保险金额限制在丧葬费用范围内的方式控制道德危险，此种方式不需经限制行为能力之被保险人同意。在被保险人同意他人为其购买死亡保险之后，被保险人有权撤销同意，进而解除保险合同，该保险合同的解除，不具有溯及既往的效力。

《保险法》第34条第1款规定：“以死亡为给付保险金条件的合同（下文有时简称‘死亡保险合同’），未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。”本条于2009年《保险法》修改时，将“死亡保险须经被保险人书面同意”修改为“须经被保险人同意”，删去旧法中“书面”二字。{2}然而，死亡保险之诸多问题，譬如被保险人同意权之理论基础为何？被保险人可否撤销保险合同？撤销后产生何种法律后果，限制民事行为能力人是否应当行使并如何行使同意权等在旧法条件下尚未完全释明，今新法又添问题，如“同意”与“书面同意”何者更为合理？同意权如何行使？这些问题如何解决，有待深入研究。

一、被保险人同意权之前提：“以死亡为给付保险金条件的合同”的界定

研究死亡保险被保险人之同意权，首先应当对被保险人同意权适用的前提进行研究，而该前提，正是对“死亡保险合同”，也就是对我国《保险法》第34条规定之“以死亡为给付保险金条件的合同”的界定。对这一概念的界定，可以从两个方面入手：

其一，本条所谓“以死亡为给付保险金条件的合同”包括哪些合同？以死亡为给付保险金条件的合同，自然属于人身保险合同，但是，我国《保险法》将人身保险合同分为意外伤害保险合同、健康保险合同以及人寿保险合同，是否所有人身保险合同均适用本条的规定，须经被保险人同意方为有效合同？关于这一问题，世界各国规定有所不同，德国旧《保险契约法》第159条规定，人寿保险适用有关死亡保险的规定，第179条又规定，“以他人所受伤害为要保人自己的利益订立保险者，须经他人书面同意才可以生效”；{3}《韩国商法典》第731条规定生命保险（相当于我国所谓之人寿保险）适用关于死亡保险须经被保险人同意的规定，第739条则规定：“关于伤害保险，准用有关生命保险的规定。”这说明，在韩国，人寿保险和意外伤害保险才适用关于死亡保险须经被保险人同意的规定。日本《保险法》第38条明确规定生命保险适用死亡保险的规定，第67条规定：“以伤害疾病定额保险契约当事人以外之人为被保险人的伤害疾病定额保险契约，未经被保险人的同意不发生效力，但被保险人（当保险给付乃与被保险人的死亡相关之给付时，被保险人或其继承人）为保险金受领人的，不在此限。”可见，在日本，人寿保险、健康保险、意外伤害保险均适用死亡保险须经被保险人同意的规定。而在我国台湾地区“保险法”原规定只有人寿保险适用死亡保险须经被保险人书面同意的规定，但历经数次修改后，我国台湾地区现行“保险法”第105条规定：“由第三人订立之死亡保险契约，未经被保险人书面同意，并约定保险金额，其契约无效。”而在第130条关于健康保险的规定中，规定健康保险准用第105条的规定，在第135条关于伤害保险的规定中，亦规定伤害保险准用第105条的规定，至此，我国台湾地区人寿、健康、意外伤害三大人身保险险别均适用死亡保险须经被保险人同意的规定。

日本《保险法》最新修改于2008年，我国台湾地区“保险法”关于意外伤害保险和健康保险的规定也是近期的事情，我们似乎可以看出，近期出台的保险法更愿意将死亡保险的规定适用于所有人身保险。学界也有学者指出：我国台湾地区之前未经死亡保险的规定适用于健康保险“自属立法技术上之疏漏”，{4}“理应立即加以修正”，{5}事实上，无论是人寿保险、健康保险，还是意外伤害保险，只要存在他人杀害被保险人谋取保险金的道德危险，经被保险人同意的规定可以发挥其控制道德危险的作用，对被保险人有益无害。故而我国保监会在1999年8月18日《关于对保险法有关条款含义请示的批复》中规定：“依第五十五条（现第三十四条）的立法精神，单纯以死亡为给付保险金条件的人身保险合同，如果未经被保险人书面同意并认可保险金额，该合同无效；含有死亡、疾病、伤残以及医疗费用等保险责任的综合性人身保险合同，如果未经被保险人书面同意并认可死亡责任保险金额，该合同死亡给付部分无效。”笔者认为，我国保监会将死亡保险须经被保险人同意的规定适用于所有包含死亡责任的人身保险合同，具有相当的合理性。

其二，“以死亡为给付保险金条件的合同”究竟是指投保人与被保险人一致的情形，还是指投保人与被保险人不一致的情形，抑或包括二者在内？{6}单纯从《保险法》第34条的文字来看，其并未明确指明仅适用于投保人与被保险人不一致的情形，因此似乎可以理解为无论何种人身保险，只要包括有以死亡为给付保险金条件的内容，即可适用本条，也就是说，即使在投保人与被保险人一致的情况下，也需要经过被保险人“同意”。这种观点遭到了批判，学者认为：“在投保人即为被保险人的情况下，所谓‘须经被保险人同意’并无任何实质规范意义。”{7}

更多的学者认为，“保险法第56条（现第34条）第1款的适用范围应当是投保人与被保险人不为同一人的情形。”{8}这一理解应当是正确的。考察世界各国立法，均将“须经被保险人同意”的规定限于投保人为第三人投保死亡保险的情形。例如，德国《保险契约法》第159条称其为“以第三人死亡为保险事故的保险契约”，《韩国商法典》第674条称其为“以他人之死亡而给付保险金之保险契约”，日本《保险法》第38条称其为“以生命保险契约当事人以外之人为被保险人的死亡保险契约”，而我国台湾地区则称为“由第三人订立之死亡保险契约”。故而，在我国《保险法》第34条是否适用于投保人与被保险人一致的问题上，无论是理论界还是实务界，也无论是中国还是外国，一致认为其仅适用于投保人与被保险人不一致的情形。

二、赋予被保险人同意权之立法意旨：一基础说抑或三基础说？

于他人为被保险人订立死亡保险合同之时，为何须经被保险人同意？此项规定为何独出现于死亡保险之中，对生存保险则不作要求？对此，学界多持三基础说：其一，避免道德危险之发生。“以他人之生命订立保险契约，若毫无限制而随意为之，则无异于以他人的生命为赌注，其道德危险之高不可忽视”，{9}“生死事大，非经被保险人同意不得为之。”{10}其二，保护被保险人之人格权。“由第三人订立之死亡保险契约，乃是以他人之生命身体为标的，因此牵涉到他人之人格权……基于保障个人人格权之不受侵害，应让被保险人知悉有人以其生命身体为危险发生之对象，而由被保险人决定是否愿意以自己之生命身体作为保险契约之标的。”{11}其三，提供被保险人判断之参考。保险立法通过“经被保险人书面同意方能生效”之规定及其精神的贯彻,客观上是使被保险人知悉投保人为谁、保险事故性质为生存还是死亡、受益人为谁、保险金额之多寡等事实,为被保险人在检视及确认投保人投保动机时提供参考,从而使被保险人在最终形成同意与否之决定时有判断准据。{12}

上述第二及第三点作为赋予被保险人同意权之理论基础，恐有疑惑。

保护被保险人之人格权的观点，看上去应无问题，实则为学者之附会，立法并无此意。首先，立法若有保护被保险人人格权之意，则应规定所有为他人投保之保险，均须经被保险人同意，如此方能表示对被保险人人格权之尊重。{13}然而考诸各国立法，均规定只有为他人投保死亡保险方需经被保险人同意并认可保险金额，儿童保单因被保险人无同意能力自不必经其同意，即使成人之生存保险，只要投保人对被保险人享有保险利益，因对被保险人并无经济上之损害，未见有立法规定须经被保险人者。其次，在促进交易效率之商法理念下，若投保须经被保险人同意，则有违交易效率原则，因此，保险法有时会放弃对不重要人格权之保护。保险交易电子化乃是无法逆转的趋势，在网络、电话销售保单的情况下，一味追求保护被保险人不重要的人格权而要求被保险人同意，不仅妨碍交易效率，而且不为公众所认同，唯法律一相情愿。最后，国内已有判例否认未经同意之保险侵害被保险人的一般人格权。在李某诉泰康人寿保险公司、天勤经纪公司一案中，{14}北京西城区人民法院认为：“未经被保险人李某书面同意并认可保险金额的事实，通常不会在社会范围内形成对李某人格尊严的贬损”。{15}北京第一中级人民法院认为：“即使泰康保险公司、天勤经纪公司在签订保险合同的过程中没有尽到注意义务，但该行为与侵犯李某的人格权没有关联性，故李某认为泰康保险公司、天勤经纪公司侵犯其人格权的主张，不能成立”。{16}尽管本案所涉争议为保险公司是否侵害被保险人之人格权，但由此可知，在未经被保险人同意而订立死亡保险合同的问题上，法院趋向于否认侵犯被保险人一般人格权之观点。不过，如果从对被保险人的尊重出发，投保死亡保险须经被保险人同意有其合理之处，但对被保险人的尊重尚属道德范畴，即使未行尊重，亦不至于侵犯被保险人之人格权，作为一个制度之法理基础，似嫌不足。

提供被保险人判断之参考的观点，可与避免道德危险合而为一，不宜单独作为一个理论基础。被保险人对投保人为其投保死亡保险及保险金额的认同，表面上看，可使被保险人知晓自己作为保险对象，所投保险为何种险种，保险金额多少，受益人为谁等内容。然法律之深意，在于将道德危险之大小，交由被保险人判断，“每个人都对自己的生命身体拥有无限的利益，是否会发生道德危险被保险人自己最清楚。所以，应将决定权交给被保险人，由其对投保人的动机与保险金数额进行控制。”{17}故而，被保险人通过同意权行使了解之内容，不过是为其控制道德危险做准备。如果被保险人通过了解，认为投保之人可能杀害自己，或者投保金额过大，容易产生道德危险，其自当不同意投保。所谓通过同意权的行使为被保险人判断提供参考，不过是一种被保险人自己控制道德危险之手段或过程，其真正目的，乃在于法律将道德危险交由被保险人自己掌控，因此可与道德危险合而为一。

以同意权控制道德危险，可从两方面进行，一方面，如上段所述，被保险人通过行使同意权以求“自保”；{18}另一方面，通过保险公司审核死亡是否已经被保险人同意控制道德危险。亦即，保险公司在核保过程中，如发现死亡保险未经被保险人同意，则不予承保，投保人不能订立保险合同，自然不会产生杀害被保险人以谋取保险金的动机。

综上所述，《保险法》之所以规定他人为被保险人投保死亡保险须经被保险人同意，其立法意旨只有一项，即控制道德危险。不过，道德危险终究属于保险学上的概念，若从法学的角度来看，保险法作如此规定的目的，乃在于保护被保险人之生命权。从这一观点出发，被保险人同意权之理论基础亦可为二：控制道德危险和保护被保险人的生命权。{19}

三、“保险利益”可否取代“同意”：两者关系之考察

我国《保险法》第12条第1款规定：“人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。”在第31条中规定了投保人对哪些人具有保险利益，并再次重申：“订立保险合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”法律之所以对保险利益作如此严密的规定，其目的一方面在于防止赌博行为，另一方面在于防止道德危险。{20}投保人为他人投保死亡保险须经被保险人同意的立法本意，也在于防止道德危险。两个制度的目的均在于防止道德危险，是否存有重复之嫌？可否以“保险利益”制度取代“同意”制度？抑或以“同意”制度取代“保险利益”制度？尤其是，依我国《保险法》第31条第1款第4项之规定：“被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。”在此情况下，被保险人的“同意”与“保险利益”高度一致，要求被保险人具有“保险利益”后，还需要求被保险人对死亡保险表示“同意”吗？

我们首先需要通过国外立法例进行考察。

在英美法系，即使投保人对被保险人具有保险利益，投保死亡保险也需要经过被保险人同意，即英美法系采取“双重标准”。最典型的莫过于美国《纽约州保险法》第146条第3款的规定：“保险利益与被保险人同意同时具备始生效力。”在英国，著名的保险法学者克拉克教授也指出“关于人寿保险，其目的不是除去每个特定合同的投机性，而是限制公众以他人的生命为对象从事买卖保险单的投机生意，该目的可通过两项限制投保人范围的保护措施达到：（1）他们与标的生命的人必须有紧密的家庭关系或经济联系。（2）投保必须征得标的生命的人的同意。”{21}英美法系要求投保人在对被保险人具有保险利益之外征得其同意，一方面强调了保险利益对防止赌博和道德危险的重要性，另一方面也在客观上保障了被保险人的生命不受侵害。

在大陆法系，法典通常不会规定保险利益的问题，但对投保死亡保险须经被保险人同意通常都有明文规定，即大陆法系采取“单一标准”。大陆法系在关于保险利益的规定方面，选择了集体沉默，德国、法国、日本等国的立法对可保利益鲜有明文解释。但是，如下文所述，几乎所有的大陆法系国家，在投保死亡保险须经被保险人同意的问题上都选择了明确规定，表面上看，大陆法系在立法上似乎以“同意”取代了“保险利益”，实则不然，大陆法系对保险利益的学术研究非常深入，据江朝国教授研究，保险利益这一概念发源于13世纪末北意大利之海上保险，之后经过了一般性保险利益学说、技术性保险利益学说、经济性保险利益学说等演化，{22}可谓历史悠久，理论深厚，之所以未在法典中明文规定，可能与大陆法系概念法学思维方式有很大关系，因为可保利益本身的复杂性和可保利益学说的诸多分歧，使无法对其准确界定。{23}其虽对保险利益未作规定，但并非有意以“同意”取代“保险利益”，只是立法技术上的不足所致。

在笔者看来，“同意”与“保险利益”是两重防止道德危险的制度，我国保险法效法英美法系，兼采了“保险利益”与“同意”双重标准，具有相当的先进性。

从法律体系解释的方法论上来考察，“保险利益”与“同意”制度是两个制度。我国《保险法》第12条规定了“保险利益”制度，随后又在第31条规定在订立合同时，如果投保人对被保险人没有保险利益，则合同无效。由此，保险利益作为保险合同的特别生效要件。但在紧随其后的第34条，《保险法》又规定死亡保险未经被保险人同意，保险合同无效，在相隔如此之近的两个法条中规定两次合同无效，显然不是立法者的疏漏所致，而是立法者有意将二者都作为保险合同的特殊生效要件。

从制度的适用范围来看，“保险利益”与“同意”制度适用的范围具有明显差异。任何保险合同均适用“保险利益”制度，但并非任何保险合同均适用“同意”制度，只有包括死亡责任的人身保险合同才适用，纯生存性质的保险合同虽须投保人对被保险人具有保险利益，但投保人无须征得被保险人的同意方能投保。

《保险法》之所以在死亡保险方面设置两重杜绝道德危险的防线：一是死亡保险涉及被保险人的生命安全，较之一般保险合同不得不更加严防死守。二是因为在人身保险中，依靠家庭关系享有保险利益者，其保险利益并不牢靠，即并非所有具有家庭关系都能杜绝道德危险，由于人性和家庭关系的复杂性，在某些时候，对保险金利益的注重可能会大于家庭亲情，在此情况下，以家庭亲情产生的保险利益在防免道德危险方面的能力已经微乎其微，进一步防止道德危险，只能通过被保险人自己的判断，即当其判断投保人不会谋杀自己谋取保险金时，就会同意投保人为其投保死亡保险，当其判断投保人投保后有杀害自己的倾向时，可以拒绝他人为自己投保。{24}尤其在具有保险利益之人的范围较广时，“同意”制度更能显现其出防止道德危险的能力。例如，在英美法系国家，除了家庭成员享有保险利益外，雇主对雇员享有保险利益，债权人与债务人相互享有保险利益，合伙人之间享有保险利益，在这些非家庭成员之间已经存在保险利益时，由于没有亲情赖以控制道德危险，被保险人的同意也就成为控制道德危险的最佳模式。{25}

四、同意之方式：世界立法、我国选择及解释

（一）世界立法之两种模式：“同意”及“书面同意”

关于被保险人同意权之行使方式，自世界各国立法观之，计有两种模式：“同意”和“书面同意”。

1.英美法系国家在立法模式选择上，多采取“同意”模式，此种模式，只要求被保险人为“同意”之表示，至于以何种形式同意，立法不作要求。在美国，“为了对被保险人提供特别的控制和保护措施，在保单可能由被保险人以外的任何人取得时，法规要求必须取得被保险人的同意。如果没有被保险人的同意，保单无效。”{26}“近一半的州都明文规定：以他人生命投保的保险，事前必须征得被保险人的同意，只有涉及配偶关系或者父母为未成年人购买保险的除外。”{27}在英国，尽管法律没有明文规定被保险人的同意作为投保人寿保险的条件，{28}但著名的保险法专家伯兹认为：“法律能够允许任何人保险，但要以人寿被保险人的同意为条件，这是现代法律遗漏的唯一要求。显然现在是我国解决此问题的时候了。”{29}值得注意的是，英美法系国家在规定这一问题时，并没有明确规定仅在死亡保险中适用，不过，英美法系的表达“以他人生命投保”的字样足以使我们相信，在死亡保险事项上，其要求获得被保险人的同意。这一模糊表达在大陆法系的日本得到了澄清，2008年颁布的日本《保险法》第38条规定：“以生命保险契约当事人以外之人为被保险人的死亡保险契约（保险人约定就被保险人的死亡支付保险给付的生命保险契约）未经被保险人同意，不发生效力。”

无论是英美立法还是大陆法系的日本立法，均未要求被保险人之同意采取书面模式。“这种同意可以采取‘不要式’，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式。但是从保险实务的角度考察，生命保险公司一般采用书面形式，而且要求被保险人亲自签名盖章，以避免日后争议发生。”{30}

2.除日本之外的大陆法系国家，通常采取书面模式。试举几例：法国《保险法》第L132-2条第1款规定：“由第三者订立以被保险人之死亡为保险事故的保险契约时，未经被保险人书面同意最初提供保障之保险金或年金之数额，保险合同无效。”《韩国商法典》第731条第1款规定：“关于以他人的死亡为保险事故的保险合同中，在签订合同时须经他人的书面同意。”而旧的德国《保险契约法》第159条第2款规定：“以他人的死亡事故订立保险且约定的金额超过一般丧葬费用者，须经他人的书面同意才能生效。该他人为无行为能力或限制行为能力人或其有监护人者，要保人纵为其代理人，也不可以代为同意。”此外，我国台湾地区“保险法”和我国澳门特别行政区《商法典》亦采取“书面同意”模式。我国台湾地区“保险法”第105条第1款规定：“有第三人订立之死亡保险契约，未经被保险人书面同意，并约定保险金额，其契约无效。”我国澳门特别行政区《商法典》第1032条第2款规定：“如投保人非被保险人，须获被保险人之书面同意。”

（二）我国之选择及理由

在死亡保险同意权问题上，我国2009年前的《保险法》采取“书面同意”的立法模式，之所以规定“书面同意”，其理由为“非以书面同意，不足以郑重其意愿”。{31}但2009年修改的新《保险法》将“书面同意”改为“同意”。修改之理由为：“保险实务中，以死亡为给付条件的合同但被保险人未以书面方式确认而导致保险人拒赔的案例为数不少。其中，有许多是保险人明知被保险人未书面确认而未作要求的，被保险人的死亡也不是由于投保人的道德危险而导致，但由于保险法的强行性规定，使得被保险人、受益人的权利无法得到有效保护，有失公平。为了更好地保护被保险人、受益人的权利，本次修法更注重实质，删除了‘书面’二字，一方面，在出现上述情况时，只要举证被保险人实质上已经同意，保险人就不得拒赔；另一方面，合同当事人为了避免将来出现纠纷，保护自己的权利，会自主安排有利于举证的方式，无须法律作出过多强制性安排。”{32}

在我国保险实务情况下，将“书面同意”改为“同意”具有相当进步性。首先，“同意”模式有利于实质公正。由于保险知识的缺乏及保险代理人的诱导，我国的投保人在为其亲属或朋友投保时，虽经被保险人口头同意或者以其他方式同意，但被保险人并未作出书面表示，若以此否认合同之效力，乃是以形式推翻实质，至为不公。其次，“同意”模式更有利于被保险人方面的举证。“书面模式”的证明责任对保险人极其有利。在“书面同意”模式下，保险人最多作出笔迹鉴定便可以证明保险单上应由被保险人签字处之签字并非被保险人所为，从而证明被保险人没有“书面同意”，尽管投保人没有道德危险的故意，保险人也可以以“书面同意”系法律强制性规定为由拒绝赔付。{33}在“同意”模式下，对保险人来说，想要证明被保险人没有口头同意却并非易事，而对投保方来说，其可以以多种形式证明被保险人已经同意，不必拘泥于“书面”。最后，投保方同意方式的多样化，更加有利于促进保险交易效率，保护被保险人及受益人的利益，关于被保险人同意的方式，我们将在下文论述。

（三）“同意”之解释

被保险人之“同意”如何解释，有时间与方式之别。

1.以合同成立为界，被保险人之“同意”有“事前允许”与“事后承认”之分。事前允许，是指在保险合同生效前，由投保人通知被保险人欲为其购买死亡保险之想法，经被保险人同意后签订保险合同。事后承认是指保险合同已订立后，再由投保人或保险公司通知被保险人已为其购买死亡保险的事实，并请求其同意。无论事前承认抑或事后承认，在性质上均属于单方行为，一旦被保险人同意，即可生效。《韩国商法典》规定“在签订合同时须经他人书面同意”属于“事前允许”型，我国台湾地区2001年修订前的“保险法”规定“未经被保险人书面承认，并约定保险金额，其契约无效”则属于“事后承认”型。{34}我国《保险法》规定的同意权，未区分事前允许与事后承认，理解上既包括事前允许，也包括事后承认，体现了对被保险人的周全保护。{35}

2.从同意之表示方式上区分，可有明示同意与默示同意之分。明示同意，是指使用直接语汇实施的表示行为，{36}表示之意思为同意投保人为其投保死亡保险，并认可所投保之保险金额。无论书面表示同意或口头表示同意，均可视为明示同意，不过，在举证责任上，主张口头同意者须有证据证明。默示同意，是指由被保险人“实施某种作为或不作为行为，而由相对人间接地依据法律规定、习惯或合同约定，推知其意思的表示行为”，{37}表示之意思亦为同意投保人为其投保死亡保险并认可保险金额。

唯默示同意在表现形式上多种多样，可以分为推定之同意与沉默之同意。

推定之同意。在民法上，意思表示的推定形式是指表意人实施一定的积极作为行为，相对人依据法律规定、习惯或合同约定间接推知其意思的表示形式。保险法上的“同意”，也可以通过推定的形式表达。例如，他人通过电话形式为被保险人购买保险，在保险人出单后将保险单交给被保险人，被保险人接受保险单，则被保险人的接受行为可以推定为其同意投保人为其购买死亡保险。再如，被保险人将自己的身份证交给投保人，以便其购买保险的情形，依据习惯亦可推定为被保险人之同意。{38}

沉默之同意。意思表示的沉默形式，是指依照法律规定、习惯或者约定，从表意人单纯的不作为推理确定其意思的表示形式。在被保险人同意他人为自己购买死亡保险时，特殊情况下也可能出现被保险人的沉默可以认定为同意的情形。例如，当投保人为被保险人购买保险时，被保险人在场，对投保人为自己购买保险的行为并不表示反对，此时，依习惯可以推知被保险人同意他人为其购买保险。{39}

同时，为了保证被保险人“同意权”之行使，立法应当要求保险人就被保险人是否同意的情况询问被保险人。投保人订立合同时，由于保险知识的匮乏或者代理人的误导，往往未经被保险人同意即代其签名，及至出险，保险人又主张该保险未经被保险人同意并认可保险金额，故而保险合同无效。为了避免上述情形出现，笔者建议，在保险合同签订后，保险人应当就被保险人是否同意并认可保险金额的情况询问被保险人，并告知其未经同意的法律后果，以提醒投保人注意被保险人同意权为重要问题，不得马虎。如此处理，至少有两方面的好处：一方面，对被保险人来说，不仅可以保证其同意权得以行使，而且能够保证将来出险不致因保险合同未经其同意而被拒赔；另一方面，对保险人来说，可以减少无效合同的数量。具体办法为，在保险人进行回访时，以电话或者其他方式通知并询问。{40}倘若保险人不履行该通知或询问的义务，则发生保险事故后，保险人不得主张保险合同无效而拒赔。

综上所述，在世界两种立法模式中，我国选择了英美及日本之“同意”模式。这种模式，对保护被保险人的利益更加有利。其超越了只承认“书面”的僵化模式，不仅承认被保险人的口头同意，也承认被保险人的默示同意，包括以其行为推定同意及以沉默表示的同意。但是，推定同意和沉默同意应当具体情况具体分析，在可能涉及投保人道德危险时，谨慎认定此类同意。此外，立法倘能于保险合同订立后，要求保险人就被保险人是否同意询问被保险人，并告知其未经同意的法律后果，则被保险人的同意权能够获得充分的保证。

五、限制行为能力人之同意权：超越肯定说与否定说

保险法所称之“须经被保险人同意”，其前提在很大程度上建立在被保险人为完全民事行为能力人，具有同意能力的基础上，不过保险活动中之被保险人，并非仅指完全民事行为能力人，对限制民事行为能力人，他人为其投保死亡保险是否须经被保险人同意？我国《保险法》第33条第1款规定：“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。”由此可知，保险法禁止他人为无民事行为能力人投保死亡保险（父母除外），但并未禁止他人为限制民事行为能力人投保死亡保险。而根据《保险法》第34条第3款之规定，除父母为未成年子女投保人身保险，不须经被保险人同意之外，其他人为他人投保死亡保险，均须经被保险人同意，由此推知，他人为限制行为能力人投保，自然须经限制行为能力人同意。

此处行使同意权之限制行为能力人，大致可分为两类：第一类为10周岁以上之未成年人，非父母为其投保者，须经未成年人同意。{41}第二类为已成年之限制行为能力人（不能完全辨认自己行为的精神病人），无论父母抑或非父母为其投保死亡保险，均须经其同意。{42}

此两类限制行为能力人，其同意权如何行使？前人之研究可分为两种学说：其一，肯定说。此说认为，限制行为能力人之同意权，应由被保险人的法定代理人行使。其理由通常为，在民法理论看来，限制行为能力人之行为或权利，通常由其法定代理人代为行使。保险法为民法之特别法，故保险法上限制行为能力人行使权利，亦应由其法定代理人代为。其二，否定说。此说认为，被保险人之同意权，只能由被保险人亲自为之。其中原因，一方面是出于尊重被保险人人格权之需要；另一方面，从德国保险立法来看，限制行为能力人之同意权行使，均须经其本人亲自同意。然而，在我国背景下，肯定说与否定说均存在问题。肯定说之问题，持否定说者已经指出：“察人寿保险业之实情，为限制民事行为能力人投保者，一般而言,投保人与被保险人的内部关系大多为父母与子女，抑或养父母与养子女关系，也就是说，投保人就是被保险人之法定代理人。在此情形之下，若一方面认许投保人任意为限制民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，并可自由约定保险金额乃至指定谁为受益人，而另一方面又可以法定代理人名义直接代为被保险人行使‘书面同意’、‘认可保险金额’乃至‘指定受益人’等权利，则投保人既为‘运动员’，又为‘裁判员’，无异于‘左手同意右手’。若保险金额不高，投保人‘谋财害命’之道德危险或许还可能受到亲情之拘束；一旦约定保险金额过高，投保人则可能突破亲情约束之底线，为图谋高额保险金铤而走险、谋财而害命。”{43}否定说之问题，乃在于被保险人无法亲自行使同意权，“即使有了同意权，被保险人被受益人谋杀的风险仍旧无法完全消除。”{44}因为“这种同意可以被作为赠与或以极小的代价轻易地取得”。{45}如前所述，限制行为能力之被保险人，倘若不是10周岁以上之未成年人，便是成年之半精神病人，其受骗同意他人为其投保死亡保险之概率较高，难免发生道德危险，若以其同意即可投保死亡保险，则“经被保险人同意并认可保险金额”之规定形同具文，其妥当性如何，亦备受质疑。如此，无论被保险人亲自行使同意权还是由其法定代理人代为行使，均存有问题。

依笔者看来，法律未必通过赋予限制行为能力同意权之方式控制道德危险，其道德危险可通过限制保险金额控制。若将限制行为能力人之保险金额限制为丧葬费用，则因保险金额较小，且限制行为能力人死亡后，保险金将用于善后费用，投保人不能因此获益，也就不会出现道德危险。

将限制行为能力人之保险金限制为丧葬费用，在保险学上有其根据。依据保险学原理，可以从两方面论证将保险金额限制为丧葬费用的合理性：一方面，从限制行为能力人死亡所造成的损失的角度看，一个完全民事行为能力人之死亡，其损失包括家庭成员生活所需、丧葬费用、不动产处置费用、巨额财产继承税等善后费用，但是，对限制行为能力人来说，其通常并不负有赡养、抚养其他家庭成员之义务，也没有善后财产需要处理，其死亡所丧失者，多为丧葬费用。以美国保险学专家侯百纳教授之“生命价值说”而论，其并不具有生命价值，因其生命并不具有赚钱能力。{46}另一方面，从限制行为能力人死亡之需要的角度看，限制行为能力人死亡通常不会导致家庭物质生活水平下降，限制行为能力人无须为其子女准备成长费用及教育费用，亦没有需清偿之债务，无须考虑退休时生活费用之需要，其家庭真正需求的最大费用为善后费用，以丧葬费用为主。故而，从保险学角度考察，限制行为能力人真正需要保障者，实为丧葬费用。{47}

事实上，对限制行为能力人仅保障丧葬费用之立法，相关国家和地区早已存在。其中，我国台湾地区“保险法”第107条第3款规定相当明确：“订立人寿保险契约时，以精神障碍或其他心智缺陷，致不能辨识其行为或欠缺依其辨识而行为之能力者为被保险人，除丧葬费用之给付外，其余死亡给付部分无效。”{48}在德国，旧的德国《保险契约法》第159条第2款则规定：“以他人的死亡事故订立保险且约定的金额超过一般丧葬费用者，须经他人的书面同意才能有效。该他人为无行为能力或限制行为能力或其有监护人者，要保人纵为代理人，也不可以代为同意”。可见，对限制行为能力人，如果保障范围仅限于丧葬费用之内，则不须经过被保险人同意，只有保险金额超过丧葬费用，方须经限制行为能力人同意。但该同意，或许并非被保险人亲自同意，而是由监护法院指定的监护人行使监护权。{49}德国及我国台湾地区之经验，值得我国借鉴。

综上可知，我国《保险法》第33～34条之规定，要求以限制行为能力人为死亡保险之被保险人时，须经被保险人同意。该种同意权之行使，依肯定说，应由限制行为能力之法定代理人行使；依否定说，应由限制行为能力人本人亲自行使。肯定说有不能防止道德危险之弊端，否定说则存在同意权事实上无法行使之缺陷。以笔者之见，法律可不赋予限制行为能力人同意权，通过将限制行为能力人之保险金额限制为丧葬费用的做法，不须经限制行为能力人同意，亦能防止道德危险，且完全符合保险学之原理，且此种做法，已有我国台湾地区及德国立法为先例可循。

六、同意之撤销：被保险人解除权之行使

经被保险人同意，他人可以为之订立死亡保险合同，然被保险人同意之后，若情势发生变更，被保险人不再愿意将其生命作为死亡保险之标的，{50}其是否可以撤销其同意？若被保险人对其同意可撤销，于同意撤销后，对各方主体将产生何种法律效果？此间问题殊值研究。

（一）同意可否撤销？

在被保险人可否撤销其同意的问题上，有观点认为，被保险人不可撤销，理由主要包括三方面：其一，除非经投保人同意或保险条款有明确规定，否则，终止合同的只能是保险合同当事人，由于被保险人撤销同意意味着保险合同无法继续存在，性质上系终止合同，被保险人并非保险合同当事人，因而无权终止合同；其二，人身保险利益存在于合同订立之时，合同订立之后，即使被保险人撤销同意，投保人的保险利益已经存在，保险合同仍可为有效合同；其三，如果允许被保险人终止契约，则有可能影响投保人的利益及保险合同的安定性。{51}

笔者认为，被保险人有权撤销其同意，理由主要是：

从同意权之立法目的来看，否定被保险人之同意权有悖于同意权的立法目的。如前所述，法律之所以赋予被保险人同意权，主要目的乃在于防止他人针对被保险人之道德危险。然而，在保险合同订立后，如果情势发生变化，如夫妻反目、父子成仇、兄弟势如水火者，“若使其保险契约继续有效存在，而无其他可兹救济之途径，其道德危险之高，不下于常人。”{52}制度之本意乃在于防止道德危险，不料却使道德危险增大，这一后果实非法律所愿。

从人身保险保障之对象来看，人身保险的保障对象是被保险人，而非投保人，将终止合同的权利完全赋予投保人，违背保险原理。事实上，无论在英美法系还是大陆法系，保险保障的对象都应当定位为被保险人，{53}投保人只是交付保险费之人，其不受保险保障。既然保险保障的对象是被保险人，则根据保险自愿原则，被保险人有权选择接受保险保障，亦有权选择退出保险保障，因此，被保险人应当有权撤销同意，进而解除保险合同。{54}此外，人身保险合同本欲保障被保险人，在投保人与被保险人关系发生变化后，保险合同本身可能成为危险来源，“若该保险合同的存在对被保险人而言极为不利时，这就与‘保险所保障之对象为被保险人’之本质相悖。因此,立法应当赋予被保险人撤销原先之书面同意权利,使其对自身的权益有机会重新予以利害权衡,并进而得以‘自保’。”{55}

从保险利益的角度看，订立合同时具有保险利益，并不妨碍被保险人在合同订立后解除保险合同。投保人在订立合同时具有保险利益，保险合同可以生效。但是，正如所有合同在订立后都可能因种种原因解除一样，保险合同订立后也可能因诸种情况的出现而解除。投保人因享有保险利益而订立有效保险合同之理由，不能阻却被保险人撤销同意、解除保险合同权利之行使。

此外，被保险人撤销同意虽可能造成被保险人之损失，亦可能导致保险合同的不稳定，然投保人之损失应在其预料之内，保险合同之不稳定在保险业亦为常见现象，虽可能造成一定不良后果，但二者均不足以对抗针对被保险人之道德危险及被保险人生命安全之保护，因此不能成为否定被保险人撤销同意之理由。关于此部分内容，下文在“撤销同意之法律后果部分”仍有论述，在此不再赘述。

（二）撤销同意之法律后果

被保险人撤销同意之法律后果，有无效说、解除说、终止说三种：无效说认为,被保险人的同意权可决定保险合同是否生效,若被保险人撤销其同意,即等同于被保险人未同意，从我国《保险法》第56条第1款（现《保险法》第34条）之规定来看,若无被保险人同意时,其合同无效。{56}终止说来自我国台湾地区“保险法”第105条之规定：“被保险人依前项所为之同意，得随时撤销之。其撤销之方式应以书面通知保险人及要保人。被保险人依前项规定行使其撤销权者，视为要保人终止保险契约。”我国台湾学者对此认同：“鉴于寿险契约往往为一长期性契约之性质，本文认为被保险人行使撤销权时，其效力宜依照要保人终止权之行使，使契约效力于撤销时向将来失其效力。”{57}解除说认为：“基于人身保险(人寿保险)合同的长期性及储蓄性特质之考量，被保险人行使对先前同意之撤销权时,其效果应依照投保人解除权之行使,在法律适用上,应类推适用上述我国《保险法》第69条（现《保险法》第47条）有关‘投保人解除合同及其效果’之规定,使合同效力于撤销时向将来失其效力,且投保人也应依法请求返还保险单的现金价值,如此对当事人双方权益之保障方为公平。”{58}

依笔者观之，被保险人撤销同意，虽云“撤销”，却并非行使法律上之撤销权，其法律后果应为解除保险合同。无效说将被保险人撤销同意之后果界定为保险合同无效，然依合同法理论，无效合同自始无效，应溯及既往至合同订立之时，但是，在保险合同订立之时，被保险人同意投保人为其投保死亡保险，投保人既具有保险利益，又经被保险人同意，认定此时保险合同无效，似有勉强。终止说与解除说在保险合同的法律后果方面，并无多大区别。“在现行合同法中，不再将解除与终止作为并列概念而使用，而是将解除作为终止的一种特殊情况，即将终止作为解除的上位概念来使用的。”{59}保险合同的终止，在形式上包括被保险人死亡之自然终止、解除合同方式终止、履约终止等情形，{60}被保险人撤销同意而导致的保险合同终止，应为解除合同终止之方式，特别之处仅在于，此种解除系因保险合同关系人提出而终止，有别于保险合同当事人提出之终止。故而台湾保险法规定了“视为要保人终止保险契约”。

被保险人解除保险合同，自解除之日起，保险合同失其效力，但其失效不溯及既往。合同可以分为连续性合同和非连续性合同，其解除的法律后果亦有不同。“在非连续性合同，解除具有溯及力，而体现这种溯及力的直接标志就是恢复原状。连续性合同的解除原则上无溯及力……由于这些合同在内容上的特殊性而无法适用恢复原状……即合同的解除只向将来发生效力。”{61}保险合同是典型的连续性合同，因此，在保险合同解除后，已经履行的部分属于有效履行，而未履行的部分则不再履行。

不过，允许被保险人解除合同，是否会对保险合同各方当事人及关系人利益产生影响？即被保险人解除保险合同后，对各主体将产生怎样的后果尚需进一步澄清。

对被保险人来说，其自愿解除保险合同，且保险费并非由其支出，故而，解除合同不致对其造成损害，自不必赘言。

对保险人来说，被保险人解除保险合同后，应按投保人解除保险合同之规则处理。对保险人来说，无论是被保险人解除保险合同，还是投保人解除保险合同，其结果均为保险合同不再履行，因此，投保人解除保险合同对保险人之后果可适用于被保险人解除保险合同的场合。具体而言，即对不产生现金价值的保险合同，如对意外伤害保险来说，保险人可收取已经履行部分之保险费，退还尚未履行部分之保险费。对产生现金价值之保险合同，依据《保险法》第47条之规定，保险人应向投保人退还现金价值。{62}

对受益人来说，被保险人解除保险合同后，其即失去受益权，不得向保险合同相关主体行使请求权。被保险人之受益权，虽名为权利，但尚不受法律保护，因此学者称其为“期待”，而并非“期待权”。依王泽鉴先生之观点，期待权与期待之区别，乃在于前者受法律之保护；后者则非法律上之权利，并不受法律上之保护。{63}受益人之权利在保险事故发生前不受法律保护，于被保险人可以随时更换受益人可见一斑。只有保险事故发生后，受益人之保险金请求权方可落到实处。而对死亡保险来说，被保险人撤销同意之时，保险事故尚未发生，所谓之“受益权”，不受法律之保护。又因受益人在被保险人撤销时，并无损失，故不得向任何主体请求赔偿。

对投保人来说，被保险人解除保险合同，可能造成其损失，但此种损失应在其预料之内，应由其自行承担。投保人为交付保险费之人，若被保险人解除保险合同时，于不具有现金价值的保险合同，投保人将丧失已履行部分的保险费；于具有现金价值的保险合同，由于现金价值往往少于其已经交付的保险费，{64}而解除保险合同仅退还保险费，因此，投保人极有可能遭受损失。{65}然而，投保人遭受之损失，应为其所能预料，在多数情况下，投保人甚至准备承担更大的支出。{66}其原因在于，当投保人为被保险人订立保险合同时，其应当知道此笔保险费乃是为别人支出，并且自己可能并无任何收获，而其甘愿为之，即所谓法律上之甘愿“自担风险”，当损失出现时，应由其自行承担，法律不可强求其他主体（此处即指被保险人）对其赔偿。{67}

为了保证投保人充分了解被保险人可能撤销同意，笔者建议，保险合同订立后，在保险人就被保险人享有同意权通知并询问投保人时，亦可一并告知被保险人享有撤销同意之权利及法律后果。如此，则投保人更应预见到其所支出之保费可能受到损失，也应当做好承担损失的准备。

综上所述，从被保险人同意权之立法目的来看，被保险人撤销同意以防止道德危险与立法防免道德危险之意旨一致；人身保险之保障对象又为被保险人，而被保障之人应有放弃保障之权利，因此，被保险人可以撤销同意。被保险人撤销同意之法律后果为保险合同解除，解除之效力向将来发生，不具有溯及既往的效力。所解除之保险合同不具有现金价值时，保险人应向投保人退还未履行部分之保险费，所解除之保险合同具有现金价值时，保险人应向投保人退还保单之现金价值。由于受益人、被保险人在合同解除中通常不受损失，故解除合同对其通常没有影响，至于投保人所受之保险费损失，因其支付保险费属于自愿，故损失可由其自担。

结论

保险法之所以规定为他人投保死亡保险须经被保险人同意，其意乃在避免道德危险，于立法之时，立法者并无保护被保险人人格权之意，只是不期暗合而已。我国将原《保险法》规定之“书面同意”改为“同意”，意在更好地保护被保险人的利益，在删除“书面”二字后，“同意”的形式更加多样化，不仅包括了书面同意和口头同意，且被保险人的某种行为甚至沉默都可能被法院认定为被保险人同意投保人为其购买死亡保险。对限制行为能力人之死亡保险，由于限制行为能力人通常没有同意能力，因此其死亡保险金的设计以丧葬费用为宜，如此方能不经被保险人同意而能够防免道德危险。并且，于被保险人同意他人为其购买死亡保险之后，若情势发生变化，应当允许被保险人撤销同意，进而解除保险合同，此种情形下之保险合同解除不具有溯及既往的效力。

鉴于保险法短期内不会再行修改，最高人民法院正在制定保险法司法解释，笔者认为，《保险法》第34条第1款之问题，可通过司法解释解决，为此，笔者拟出以下条文：

以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。（《保险法》第34条第1款）

本条规定之以死亡为给付保险金条件的合同，是指投保人他人投保的以死亡为给付保险金条件的合同。综合性保险中包括死亡责任，但未经被保险人同意的，其死亡责任部分无效。

本条规定之同意，可谓订立合同前之允许或订立合同后之承认。同意之形式，可采取明示或默示方式。

被保险人同意后，可撤销其同意，撤销之方式应以书面通知保险人及要保人。被保险人撤销同意后，保险合同解除，保险人应退还未履行部分之保险费或现金价值。

死亡保险合同订立后，保险人对投保人进行回访时，应当就是否经被保险人同意询问投保人，并说明未经同意之法律后果，保险人亦应就被保险人享有撤销同意之事项即撤销之结果通知投保人。

以限制行为能力人为被保险人订立之死亡保险合同，不须经被保险人同意，但死亡保障部分之保险金额，不得超过丧葬费用。丧葬费用之数额，由国务院保险进度管理机构规定。

注释:

{1}中国青年政治学院副教授。

{2}本文所谓“死亡保险”是指《保险法》中规定之“以死亡为给付保险金条件的保险”，此种保险，可能以定期寿险、终身寿险等单纯保障死亡的保险形式出现，也可以与生存保险、分红保险、投资连结保险、万能保险等保障其他内容或投资性的保险同时出现在保险合同中，事实上，实务中的保险合同多数为死亡保障与其他保障并存，本文研究的“死亡保险”仅指死亡保障部分。

{3}这一规定将须经被保险人的同意的情形限制于投保人以他人为被保险人订立以自己享受利益的意外伤害保险合同，在范围上虽有所缩小，但仍可以看出其在一定程度上适用于意外伤害保险合同。

{4}施文森：《保险法论文》（第1集），台湾三民书局1985年版，第46页。

{5}林勋发：《保险契约效力论》，作者自发行1996年版，第147页。

{6}这一争论在保险实务中偶有出现。例如，2002年，刘某在平安人寿保险公司投保了一份人寿保险，其中包括有死亡保险，在《人寿保险投保书》原件的投保人签章栏、被保险人/监护人签章栏二处填写的“刘某”均不是刘某本人书写。被告保险公司对此提出异议，认为投保书的签名均存在他人代签的可能性，不能确定是刘某本人签名，不能作为比对的样本。同时抗辩称，即使保险合同上的签字非刘某本人签署，也意味着他没有书面同意并认可保险金额，违反了《保险法》第56条（现行《保险法》第34条）第1款的强制性规定，保险合同无效。法院认为，《保险法》第56条第1款的内容，规范的是投保人与被保险人不为同一人的情形，驳回了被保险保险公司的答辩意见。（参见申遇友、胡晖：“以死亡为给付条件的保险合同，被保险人未签字并不必然无效”，载《人民司法》2009年第6期。）}

{7}樊启荣：“死亡给付保险之被保险人的同意权研究——兼评我国《保险法》第56条第1、3款之疏漏及其补充”，载《法学》2007年第2期。

{8}申遇友、胡晖：“以死亡为给付条件的保险合同，被保险人未签字并不必然无效”，载《人民司法》2009年第6期。

{9}江朝国著：《保险法论文集》（一），台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第308页。

{10}刘宗荣著：《新保险法：保险契约法的理论与实务》，中国人民大学出版社2009年版，第380页。

{11}江朝国著：《保险法论文集》（一），台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第311～312页。

{12}樊启荣：“死亡给付保险之被保险人的同意权研究——兼评我国《保险法》第56条第1、3款之疏漏及其补充”，载《法学》2007年第2期。

{13}我国台湾地区学者江朝国教授持此观点，认为从保护被保险人人格权出发，所有为第三人投保之保险均应经被保险人同意。江老师此观点系从保护人格权之理论基础出发而得出，并非从法律规定出发而得出，亦能自圆其说。

{14}2008年12月26日晚，李某之妻王某于首都机场从天勤经纪公司处购买航空意外险8份，保单写明，被保险人李某，航班号CA1787，乘机日2008年12月26日，保险金额60万元，保险费20元，受益人是被保险人王某。航程结束后，李某得知其妻为其购买了高额意外保险，诉至法院，认为在自己不知情的情况下，保险公司接受其妻为其投保的死亡保险，其行为违反了保险法的强行性规定，侵犯了李某的人格权。本案两审法院均判决李某败诉，理由大致为：第一，本案应为合同纠纷，而非侵权纠纷；第二，即使为侵权纠纷，由于泰康保险公司和天勤经纪公司没有主观恶意，且依社会通常观点看来，保险公司和经纪公司的行为并不构成对人格尊严的贬损，故不构成侵权行为。

{15}李某诉泰康保险公司、天勤经纪公司案，北京市西城区人民法院（2009）西民初字第3885号民事判决书，第7页。

{16}李某诉泰康保险公司、天勤经纪公司案，北京市中级人民法院（2009）一中民终字第16891号判决书，第7页。

{17}潘勇锋：“试论人身保险合同中的保险利益原则”，载中外民商裁判网：http://http://www.zjjv.com///list.asp?unid=7543，访问时间：2010年5月7日。

{18}樊启荣：“死亡给付保险之被保险人的同意权研究——兼评我国《保险法》第56条第1、3款之疏漏及其补充”，载《法学》2007年第2期。

{19}我国立法者对此作出的解释为：“为了保护被保险人的利益，防止道德危险，对以死亡为给付保险金条件的合同，其保险金额及保险单的转让或者抵押的程序，均须由本法作出规定。”参见全国人大法工委经济法室主编：《中华人民共和国保险法解读》，中国法制出版社2009年版，第78页。

{20}吴定富主编：《〈中华人民共和国保险法〉释义》，中国财政经济出版社2009年版，第84页。

{21}Malcolm A. Clarke, The law of Insurance Contracts,3rd Edition, London Hong Kong, Lloyd’s London Press,1997，at 79．

{22}江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第47～68页。

{23}杨芳：《可保利益效力研究——兼论对我国相关立法的反思与重构》，法律出版社2007年版，第21页。

{24}我国关于人身保险利益享有者的规定，主要以家庭关系为主，非家庭关系的投保人只能是经被保险人同意的人或者被保险人的雇主，在经被保险人享有保险利益的场合，即使是死亡保险，也无须经被保险人再次同意。在投保人是被保险人雇主的场合，其受益人只能指定为被保险人或其近亲属，此时要防止的道德危险来自近亲属。其余场合，死亡保险须经被保险人同意的规定，都是为了防止来自家庭成员的道德危险。因此，可以说，我国关于死亡保险须经被保险人同意的规定，基本上是为了防止来自家庭成员的道德危险。

{25}我国台湾地区“保险法”就“保险利益”和“同意”制度分别进行了规定，其第16条规定：“要保人对于左列各人之生命或身体，有保险利益：一、本人或其家属。二、生活费或教育费所仰给之人。三、债务人。四、为本人管理财产或利益之人。”此规定借鉴了英美保险法的规定，因此，也引入了英美保险法关于“同意”制度的规定，不同于大陆法系其他国家。我国大陆制定《保险法》时，主要参考了我国台湾地区“保险法”的做法，规定了与我国台湾地区“保险法”大致相同的制度。但是，在哪些人享有保险利益的规定上，我国大陆的规定不如我国台湾地区大胆，将“债务人、为本人管理财产或利益之人”排除在外，而以亲情作为保险利益的主要来源，为“债务人、为本人管理财产或利益之人”投保任何人身保险，均须经被保险人同意，不独投保死亡保险须经同意。

{26}John F. Dobbyn, Insurance law, forth Edition，West Group,2003， at 102．

{27}［美］小罗伯特·H.杰瑞、道格拉斯·R.里士满著：《美国保险法精解》（第四版），李之彦译，北京大学出版社2009年版，第142页。

{28}在英国，判断第三人为被保险人购买的死亡保险是否有效的标准是第三人主观是否善意，如果第三人为被保险人投保死亡保险主观是善意的，则死亡保险合同有效，如果主观恶意，则保险合同无效。但是，英国法官往往把被保险人的同意作为投保人善意的一个方面看待。参见Malcolm A. Clarke, The law of Insurance Contracts,3rd Edition, London Hong Kong, Lloyd’s London Press,1997，at 85。

{29}［英］约翰·伯兹著：《现代保险法》，陈丽洁译，河南人民出版社1987年版，第29页。

{30}沙银华著：《日本经典保险判例评释》，法律出版社2002年版，第23页。

{31}刘宗荣著：《新保险法：保险契约法的理论与实务》，中国人民大学出版社2009年版，第381页。

{32}吴定富主编：《〈中华人民共和国保险法〉释义》，中国财政经济出版社2009年版，第93页。

{33}由于未经“书面同意”的法律后果被规定为“合同无效”，而我国法官对合同无效的理解又为“双方返还”，导致许多案件的判决结果是，保险人退还投保人保险费了事，保险人并不承担保险责任。

{34}江朝国著：《保险法论文集》（一），台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第311～312页。我国台湾地区之规定，属立法技术上的疏漏，在我国台湾地区经江朝国教授等专家建议，已经修改为“书面同意”解决了不承认事前允许的问题。

{35}高宇：“论被保险人及其同意权”，载《吉林师范大学学报》2004年第6期。

{36}张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第211页。

{37}江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第190页。

{38}何必：“试论航意险中被保险人的‘同意’”，载《中国保险报》2010年4月29日第2版。

{39}例如，江苏省滨海县的李某为其妻购买某寿险产品，其妻当时在场，未对购买保险表示反对，保单上的“被保险人同意”一栏由李某代签名。事后，李某妻患乳腺癌死亡，保险公司却以其妻未书面同意拒赔。这一案件发生于旧《保险法》情形下，法院依照旧《保险法》第56条宣告该保险合同无效。如果本案发生在新《保险法》实施后，法院可以以被保险人当时在场并不表示反对，推知其同意购买保险，此种情形，即属被保险人以沉默的方式表示同意。（案件具体内容参见王卫国、佟丽荣：“保险合同‘代签名’的效力”，载《中国保险报》2008年12月1日，本文引用已作删改。）}

{40}保监会规定，在保险合同订立后，保险公司应当对客户回访，保险人可以在客户回访环节通知投保人注意被保险人同意权的行使，并将未经同意的法律后果告知投保人。

{41}若父母为10周岁以上之限制行为能力人投保，根据《保险法》第34条第3款之规定，不须经该限制行为能力人同意。

{42}因其已成年，不再享受父母对未成年子女投保死亡保险不须经子女同意之豁免。

{43}樊启荣：“死亡给付保险之被保险人的同意权研究——兼评我国《保险法》第56条第1、3款之疏漏及其补充”，载《法学》2007年第2期。

{44}Robert H. Jerry, Understanding Insurance Law, Matthew Bender & Co., Inc.,1987，at 205．

{45}Holmes v. Nationwide Mutual Ins Co.,244 NYS 2d 148,152(1963-life insurance).转引自Malcolm A. Clarke, The law of Insurance Contracts,3rd Edition, London Hong Kong, Lloyd’s London Press,1997，at 83。

{46}S.S. Huebner, The Economics of Life Insurance,3rd ed., New York: Appleton-Century-Crofts,1959, at 5．

{47}关于限制行为能力人之保险需求，请参见拙文：“未成年人死亡保险之研究”。

{48}我国台湾地区2010年2月“保险法”修正后之规定，在修正之前，我国台湾地区“保险法”规定：“订立人寿保险契约时，以未满十四岁之未成年人，或心神丧失或精神耗弱之人为被保险人，除丧葬费用之给付外，其余死亡给付部分无效。”可见，无论修正前或修正后，我国台湾地区“保险法”对“精神耗弱之人”的保险保障，仅限于丧葬费用，而我国台湾地区“保险法”上的“精神耗弱之人”，就是大陆保险法之限制行为能力人（当然，并不包括限制行为之未成年人）。

{49}也许读者不免要问，德国的限制行为能力人为何可以亲自同意，且其保险金额可以超过丧葬费用，笔者认为，从保险学原理上说，德国允许对限制行为能力人的保障金额超过丧葬费用，并不符合保险学原理，超过部分，已不属于保障，或属于投资。并且，德国法要求限制行为能力人“同意”，已不同于对完全行为能力人之“书面同意”，所谓之“限制行为能力人同意”，其实并非由限制行为之被保险人亲自同意。刘宗荣教授认为：德国新《保险契约法》规定“父母亲以七岁以上未成年子女为被保险人，投保死亡保险，纵然保险金额超过丧葬费用也无须获得被保险人同意。至于未成年人不满一定年龄而投保超过丧葬费用金额的死亡保险，仍然有必须获得被保险人同意规定之适用。此时才必须依照亲属法的规定，由监护法院所指定的监护人行使同意权，才能生效，以避免道德危险。”参见刘宗荣：“以未成年子女或精神障碍人为被保险人投保死亡保险的修法评议——评《保险法》第107条的修正得失”，载《月旦法学》2010年第4期。笔者从刘宗荣教授的文字中管窥，该限制行为能力人之监护权由监护法院指定之监护人行使同意权，并非由限制行为能力人亲自“同意”。而监护法院指定同意权代行人时，势必考虑道德危险之控制，其实质是将限制行为能力人或无行为能力人死亡保险之道德危险，交由监护法院控制。在我国，并无监护法院之制度，因此无法将无行为能力人或限制行为能力人保险之道德危险交由法院控制，该两类人死亡保险之道德危险控制，最好还是通过保险金额控制，即将保险金额控制在丧葬费用之内，以之防止道德危险之发生。

{50}此种情形，最典型的事例为：一对已婚夫妇，在离婚前，夫以妻为被保险人投保死亡保险，并指定受益人为夫自己。夫妻离婚后，二人交恶，前妻不愿再以自己之生命换取前夫领取巨额保险金之权利，遂向保险公司主张撤销其同意，并解除保险合同。

{51}此观点源于我国台湾地区“人寿保险商业同业公会函”。参见杨猛：“被保险人同意权研究”，吉林大学2006年硕士学位论文。亦见于江朝国：《保险法论文集》（三），台湾瑞兴图书股份有限公司2002年版，第232页。

{52}江朝国：《保险法论文集》（三），台湾瑞兴图书股份有限公司2002年版，第236页。

{53}在采取三分法（投保人、被保险人、保险人）的大陆法系国家，虽然保险合同由投保人与被保险人签订，但保险合同保障者为被保险人，如我国《保险法》第12条第5款规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。”在采取两分法（被保险人和受益人）的英美法系国家，被保险人被称为“Cestui que vie ”简称CQV，据Jeffrey W. Stempel教授解释，Cestui que vie 是指其生命受保单保障的人，即大陆法系所指的被保险人。

{54}我国保险法理论和实务中均有观点认为只有投保人才能解除合同，但事实上，保险合同保障的对象是被保险人，如果允许投保人随意解除合同，将使被保险人丧失保险保障，可能造成被保险人的损失。笔者认为，在投保人与被保险人不一致的情况下，只有被保险人才有权解除保险合同，若投保人意欲解除保险合同，须征得被保险人同意。

{55}樊启荣：“死亡给付保险之被保险人的同意权研究——兼评我国《保险法》第56条第1、3款之疏漏及其补充”，载《法学》2007年第2期。

{56}肖梅花著：《保险法新论》，中国金融出版社2000年版，第151页。

{57}江朝国：《保险法论文集》（三），台湾瑞兴图书股份有限公司2002年版，第242页。

{58}樊启荣：“死亡给付保险之被保险人的同意权研究——兼评我国《保险法》第56条第1、3款之疏漏及其补充”，载《法学》2007年第2期。

{59}李永军著：《合同法》，法律出版社2004年版，第632页。

{60}覃有土主编：《保险法概论》（第2版），北京大学出版社2001年版，第213～215页。

{61}李永军著：《合同法》，法律出版社2004年版，第632～633页。

{62}我国《保险法》第47条规定了人身保险合同解除的法律后果，但这一规定仅仅针对具有现金价值的保险合同，对于不具有现金价值的保险合同，其解除的后果则没有规定，但一般认为，解除不具有现金价值的保险合同，保险人应当退还未履行部分的保险费。

{63}王泽鉴著:《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版,第147页。

{64}依寿险原理，通过精算设计之现金价值，由于须扣除保险代理人之高额招揽费用及保险公司其他经营成本，故往往少于投保人所交之保险费，此种情形，保单生效之时间越短，体现越明显，如保单生效1年后，现金价值可能仅为所交保费之1/3。

{65}此间所谓之“损失”原则上不能称为损失，其实为投保人愿意支出之保险费，只是在投保人与被保险人交恶，被保险人解除保险合同时，可能投保人感觉像是一种损失，然投保人签订保险合同并交付保险费之时，并不认为其为损失。

{66}如果被保险人不解除合同，投保人将继续支付续期保险费。

{67}从法经济学的角度来看，损失的承担者应当为预防成本比较低的一方，预防成本由估测成本和交易成本两部分组成，关于预测成本，由于投保人和被保险人在订立保险合同时一般均无法预测将来解除合同，因此成本大致相同。但在交易成本上，投保人消除风险的成本要比被保险人消除风险的成本要低得多，只要不为被保险人订立保险合同，就不会有未来被保险人撤销保险合同造成的损失。因此，被保险人撤销同意造成的损失，应当由投保人承担。关于风险预防与损失承担的理论，可参见理查德·A.波斯纳著：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第134页。

出处:《金融服务法评论》