关键词: 社会信用法律体系结构；法律生成与规定；均衡结构

内容提要: 社会信用法律体系是我国法律体系的子系统，具有与母系统的自我相似性。这种家族相似性指出了社会信用法律体系建设的路径选择和制度安排。但是，通过解构我们发现体系存在的法律生成障碍、结构虚空导致法律效力的软约束、结构模糊导致权力分配不确定、结构存在固有的不平等导致利益关系不平等的问题，影响了我国社会信用法律体系的建设。体系的建构既要反映信用经济社会客观发展的需求，又要遵循法律结构体系的生成要求；既要通过制度变迁调整失衡的利益分配格局，又要受制于固定不变的逻辑力量。社会信用法律体系结构由不均衡向均衡状态的转变是信用经济社会发展的外在压力引起的法律制度内在的变迁，与实体经济向虚拟经济（信用经济）社会经济结构的转变相契合。

对法律体系的研究，实则分为对法律内在结构的研究和对法律外在结构的研究。对法律内在结构的研究，一般体现为对法律规范自身的构成分析。对法律外在结构的研究主要体现为对一个国家立法体系结构的研究。这一研究又可以从部门法划分、法律形式、法律规范、法律效力等不同角度进行。[1]社会信用法律体系是我国社会信用体系的重要组成部分。目前，大多数国家信用总规模超过GDP的增长，经济主体都更普遍地采用信用方式与信用手段进行融资和支付结算，各种各类主要信用工具都与GDP有极强的相关性，信用对经济的作用与影响不断扩大；近十年来，我国金融机构在市场上大量投放信用工具，[2]50％的企业赊销比例超过3/4，市场上信用经济的比例接近或超过50％，消费者个人信用消费也呈快速增长趋势，[3]2009年，我国的贷款数量高达9.6万亿人民币，我国正在步入信用经济社会。一个完善的社会信用体系的建立对我国国民经济的健康发展至关重要。但是，通过对我国社会信用法律体系的实证分析，我们发现，我国社会信用法律体系存在的结构性缺陷影响着社会信用法律体系的建设。

一、结构虚空与效力软约束

发达国家经过百年的信用制度建设，形成了覆盖广泛的信用体系的完整架构，其健全的法律法规成为征信国家社会信用体系完善的标志。[4]1996年，我国国内市场全面转入买方市场，一些企业开始赊销，市场需要为各类“授信人”创造适应信用交易活动的环境。在这种背景下，1999年8月，我国社会信用体系建设正式启动，[5]与此相适应，我国陆续制定、颁布与信用相关的法律、法规、规章，开始了社会信用法律制度体系化的建设。我国社会信用法律体系是由社会信用基本元素（即企业信用、银行信用、个人信用、政府信用[6]）、信用活动及其法律制度构成，它们共同指向的对象即是信用本身。[7]

我国社会信用法律来自不同的立法机构（政府部门），这些法律如何形成一个完整的社会信用法律形式体系？在这个体系内法律之间的生成关系和规定关系如何？判断我国社会信用法律体系完整性的标准是什么？关于法律形式体系，哈特建立了由第一性规则和第二性规则组成的具有等级性的规则体系。凯尔森建立了由基本规范为终极效力的承认规则体系。凯尔森认为，在一种法律体系内存在着多种形式的法律和不同级别的立法机关，体系内的法律是被主要机关所承认的法律，[8]它们之间的关系是一个“有效链”，有效链就是这样一种规范：第一，每一种规范都被授权只能产生本体系内的另外一种规范，除了那些本身没有被授权创造规范的之外。第二，每一种规范的产生都只是其他一种规范行使权力的结果，除了那些未经本体系内任何一种规范授权的规范。[9]凯尔森有效链反映两方面内容，一方面是一个法律体系内的成员标准，另一个方面是在每一种法律体系内，法律之间都会有一种生成关系。

首先，一个法律规范如何才能构成一个法律体系的链条环节。奥斯丁、凯尔森都提出了体系成员的身份标准或成员资格标准。按照凯尔森的理论，成员的身份标准是：当且仅当一个法律是通过被基本规范授权的权力实践所创造，而这一基本规范也授权权力机关创造所有其他的法律，这个法律才具有特定体系内的成员资格。[10]更具体地说，凯尔森的成员身份标准是这些法律规范的来源，它们都能够通过立法者的权力指向找到体系的归属。按照立法者权力作为成员划分标准，我国法律形式体系由宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章、部门规章构成，我国社会信用法律也必须遵循宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府部门规章的形式体系结构。但是，凯尔森的论断只能说明成员身份的来源，却不能说明成员本身，因为每一个法律规范或者说不同形式的法律都是一个独立的内容单位，都发挥着特殊的法律效力，都反映不同的社会形态。按照拉兹的观点，“在一种法律体系内，不同种类和不同模式的法律之间的内部关系最终依赖于两个因素：(1)个别化原则；(2)法律体系内容上的丰富性、完整性和多样性……个别化的原则使得某种形式的内在关系之存在成为可能，而体系的复杂性则决定着这种内在关系是不是真的存在于该体系之中……当且仅当一种体系具有高低限度的复杂性时，这种规范性体系才是法律体系。”[11]由于法律内容的多样性和个别性，仅从立法者的角度出发（或者仅从法律规范来源的角度出发）难以认定同一立法者颁布的法律就构成一个法律体系，因而法律体系内成员身份标准的认定应该增加不同法律规范的共同指向标准。社会信用法律虽然由不同元素构成，但是它们共同指向信用，社会信用法律体系的成员身份或特性依赖于社会信用法律体系所属的社会生活形态，调整信用的法律规范作为一个独立的内容单位，它们构成了社会信用交易的行为理由。作为个别化原则的信用构成了社会信用法律体系成员本身的一个特质，因而，社会信用法律体系的构成标准也是来自社会信用法律的内容、它们之间的相互关系和法律的效力。可以认为，我国社会信用法律特质能够使信用法律构成相对完整独立的自治体系，这一体系在体系构成与效力来源方面与我国法律体系具有自我相似性。或者这样认为，法律体系本身是一个母系统，它由若干子系统组成，[12]社会信用法律体系是我国法律体系的一个子系统。

其次，如何判定法律体系内的生成关系？哈特法律体系理论建立在规则结合的基础上，即法律体系是由第一规则（或称初级规则）、第二规则（或称次级规则）和承认规则组成并由此产生法律规则的生成关系，规则与规则之间的生成是通过承认（接受）或服从来实现的。[13]按照凯尔森的观点，法律体系是一个金字塔形，低级法律规范的效力来自高级法律规范，而全部法律规范的效力都来自于宪法这个最高规范。[14]在我国的立法实践中，法律的形式体系是根据我国的立法法，构建了以宪法为最高指引，由法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例和单行条例、部门规章、政府规章、国际条约共同构成的完整体系。这一法律形式体系按照逻辑规则构成了法律效力层次并形成了我国法律位阶制度。[15]

在我国法律体系内，法律之间的生成关系体现为宪法具有至高无上的地位，所有的法律在宪法中都应该找到确定的条款指引。宪法的地位和作用是构成法律体系的最高效力来源。然而，作为法律体系生成最高指引的我国宪法却不能为社会信用法律体系的生成提供有效的指引和基础来源。宪法作为根本大法，具有纲领性文献的作用，不可能对国民经济、政治生活的方方面面都做出详细规定，但是，一个完善的社会信用体系的建立对我国国民经济的健康发展至关重要。社会信用体系“是一种新的社会机制，作用于一国的市场规范，旨在建立一个适应信用交易发展的市场环境，保证该国的市场交易形式向信用方向转变，即实现从以现金支付手段为主导的市场交易方式向以信用交易为主导的市场交易方式的健康转变。因此，社会信用体系将在中国市场上建立一种新的游戏规则，既要保证市场上各类商业和金融信用的大规模且公平地投放，又要保证授信人取得高的授信成功率”。[16]信用在经济社会的重要作用凸显我国建立社会信用法律体系的迫切要求，信用法律体系的生成需要宪法的指引。目前，我国宪法没有专门的条款对社会信用的问题做出规定，宪法中一些与信用相关的条款如保护人权、保护社会主体财产权利、国家预算职能与审计监督规定主要体现在《宪法》第38～40条、[17]第62条第10款、[18]第85条第5款、[19]第91条。[20]考察信用经济社会的法律需求，在社会信用法律制度体系建设的宏观与微观层面，我国宪法显然不能提供重要的规范与指引。

作为我国法律形式体系中第二层次的法律，应该成为社会信用法律的重要生成依据。但是，目前，我国社会信用法律体系基本法律供应不足，缺少核心的专门法律规范，大量部门规章的生成没有基本法律的指引，法律体系生成存在障碍，形成社会信用法律结构的虚空，导致社会信用法律效力示弱。

第一，个人信用法律子域体系。个人信用是社会信用的基础。[21]在发达国家，个人消费信用已经成为信贷市场的主体，其对国内生产总值的贡献率一般可达60％左右。我国的消费信贷已进入市场高速成长期，其市场规模平均每年以160％的速度增长，占GDP总量的10.46％。[22]从1999年至今，我国先后出台了《个人贷款管理暂行办法》、《个人住房贷款管理办法》、《住房置业担保管理试行办法》、《助学贷款管理办法》、《个人存款账户实名制规定》、《信用卡业务管理办法》、《汽车消费贷款管理办法》、《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》等一系列规范个人信用的行政规章制度。如果以征信国家发达的法律制度供给为参照比较对象，[23]我们发现，我国没有一部专门针对个人信用的如消费者信用法、信息自由法、个人隐私保护法、个人数据保护法等基本法律法规；已经颁布的上述规定缺少基本法律层面的法律生成依据和效力支持。

第二，企业信用法律子域体系。在近十年的发展中，我国信用总规模的增长速度明显高于GDP的增长速度，其中，企业信用仍然占银行信贷业务的主导地位。[24]在企业信用法律制度供给方面，我国颁布了《公司法》、《证券法》、《企业破产法》、《担保法》、《票据法》、《企业国有资产法》等法律、行政法规、规章，如《利用外资改组国有企业暂行规定》、《国有资产评估管理办法》、《信用信息管理办法》、《企业信用评价指标体系分类及代码规范》、《个体工商户信用分类监管指导意见》、《关于企业信用分类监管的指导意见》、《合格供应商信用评价规范》、《基于电子商务活动的交易主体一企业信用档案规范》等。但是，我国仍然缺少针对企业信用如企业商业准则、公平信用报告法、诚实借贷法、信用控制法、公平信用信息披露法、公平与准确信用交易法等基本法律法规的指引。

第三，银行信用法律子域体系。商业银行的信用中介职能是商业银行与生俱来的。我国信用经济的特点是信用活动集中于银行，银行信用在GDP中所占比重过大（这与我国经济特点以及管理体制有关），[25]企业信用和消费信用在GDP中所占比重很小；企业和个人信用活动对经济的影响作用有限。[26]由于我国银行信用在经济发展中具有举足轻重的重要作用，所以，我国银行信用法律制度供给较为充足，[27]但是缺少针对银行信用如平等信贷机会法、公平债务催收作业法、银行平等竞争法、公平信用信息披露法等基本法律法规。

第四，政府信用法律子域体系。政府信用是指地方政府以债务人的身份，借助于债券等信用工具向社会各界筹集资金的一种信用方式。根据我国《预算法》、《担保法》等法律法规的规定，地方政府不得列赤字、向银行借款或发行债券，也不得为企业融资提供担保。但随着经济的持续增长和城市化水平的不断提高，各地基础设施建设等投资规模不断扩张，地方政府客观上需要通过债务融资来解决短期内财政资金不能满足基础设施建设等投资需求的矛盾。近年来，一些地方政府发行了地方债券，政府信用构成我国社会信用的组成部分。但是目前我国规范地方政府信用的法律只有《预算法》、《担保法》、《政府信息公开条例》，缺乏针对政府信用如市政债券法规制度规范。

第五，信用运行法律子域体系。社会信用体系的构成是以完善的法律法规为前提，以信用信息开放为基础，以独立、公正且市场化运作的信息服务企业为主体，以健全的国家对信用市场的监管和有效的惩罚机制为保障，形成市场经济条件下对失信者的约束机制和社会环境。[28]具体是由信用法律制度、征信评级、信用中介服务、信用监管与失信惩戒四大系统组成的一个动态运行机制。在征信、资信评级信用市场及信用中介服务领域，近些年我国陆续颁布的主要法律规范如下表所示。

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│规章 │颁发主体 │

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│《关于设立信誉评级委员会有关问题的通知》 │中国人民银行 │

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│《关于做好银行间债券市场信用评级工作意见》 │中国人民银行征信管理局 │

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│《证券市场资信评级业务管理暂行办法》 │中国证监会 │

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│《保险机构投资者债券投资管理暂行办法》 │中国保监会 │

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│《保险机构债券投资信用评级指引》 │中国保监会 │

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│《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》 │中国保监会 │

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│《信用评级管理指导意见》 │中国人民银行 │

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│《资信评级机构出具证券公司债券信用评级报告准则》 │中国人民银行 │

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│《商业银行信用风险内部评级体系监管指引》 │中国人民银行 │

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│《关于加强中小企业信用担保体系建设的意见》 │国家发改委、财政部、人民银行、│

│ │ 国家税务总局、银监会 │

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│《商会协会行业信用建设工作指导意见》 │国资委、整规办 │

│以及《行业信用评价试点工作实施办法》 │ │

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│《关于中小企业信用担保机构免征营业税有关问题的通知》 │国家发改委、国家税务总局 │

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│《关于深化中小企业贷款与信用担保体系建设工作的指导意见》│国家发改委、国家开发银行 │

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│《关于在国家科技计划管理中建立信用管理制度的决定》 │科技部 │

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│《关于中小企业信用担保、再担保机构免征营业税的通知》 │国家税务总局 │

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│《纳税信用等级评定管理试行办法》 │国家税务总局 │

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│《债券信用评级办法》 │中国信用评级协会筹备组 │

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│《工业企业资信评估指标体系》 │中国人民银行和国家经贸委 │

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│《上市公司发行可转换公司债券实施办法》 │中国证监会 │

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关于信用监管与惩罚机制的法律法规散见于上述法律规范中。[29]在这个子域法律体系中，我们同样看到信用活动运行体系的法律制度供给仍然缺乏基本法律的指引。

在信用经济领域，缺少诸多的基本法律以及专门法律规范，相关的法律生成存在障碍，我们不仅对现存的一些部门规章的效力来源存在疑惑，而且这些基本法律法规的缺失，形成一定的社会信用法律体系结构虚空，必然导致一定范围的信用法律制度真空，信用法律效力示弱。我们可以借鉴经济学供给需求理论方法将信用经济社会比喻成一个大的市场，信用主体（个人、企业、银行、政府）对调整、规范信用交易行为的法律规范的需求即是市场需求（D表示），已经制定并颁布实施的调整、规范信用交易行为的相关法律文件即是法律产品（Q表示）供给（S表示），法律的应用是通过支付对价（P表示）实现的。[30]在信用经济社会，社会信用体系的运行要求信用法律的需求与供给总体上处于平衡（E点）状态。现实中我国社会信用法律制度的供给在E’点（如下图1所示）。

二、结构模糊与权力（利）分配不确定

在每一种法律体系内，按照法律体系的生成关系，法律之间都会有一种规定关系，[31]这种关系构成了法律体系的位阶，从而能够明确法律效力来源。由于我国社会信用法律的生成障碍，下一层次法律的产生缺乏上一层次法律明确的规范指引，导致法律体系结构模糊、权力（利）分配不确定，引发法律规范之间的效力冲突，产生法律软约束的实际后果。例如，关于我国信用评级与征信的规范与管理，国务院、中国人民银行、中国证监会、中国保监会、国家发展与改革委员会、国家税务总局、中国信用评级协会筹备组以及地方政府、各行业协会、各地方税务局等机构分别制定规范，从不同的角度进行管理，从而导致不同行业、不同部门、不同地方遵从不同的管理规范。由于标准不一，又互不认账，导致评级机构的管理规范效力冲突，评级机构的评级结果权威性不强，难以得到社会认可。关于国有资产中的金融企业与非金融企业的监管问题，《企业国有产权转让管理暂行条例》（国务院第378号令）规定，国资委代表国务院履行国有资产出资人的职责，并监督和管理企业国有资产，而金融机构中的国有资产的监督管理并不适用该条例，即金融类企业国有资产与非金融类企业国有资产是分开管理的；2004年财政部、国资委《企业国有产权转让管理暂行办法》（财政部第3号令）第2条规定，金融类企业国有产权转让按国家有关规定执行，但是找不到相应的规定；2009年《企业国有资产法》第11条规定，国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责，该规定将金融企业国有资产与非金融企业国有资产一并监督管理；而2009年财政部《金融国有资产转让管理办法》（财政部第54号令）又规定，由财政部对金融企业国有资产转让行为进行管理规范。这些规定要么监管主体不明确，要么监管主体存在冲突。此外，由于我国行政职能部门的强势地位，导致在司法实践中存在着对部门规章效力的认定与法律规定不符的法律效力等级错位的现象。1996年中国人民银行公布的《贷款通则》第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”根据此部门规章的规定，企业之间的借款合同为无效合同。1999年我国颁布的《合同法》规定，合同违反法律法规强制性规定的，是无效合同，那么，企业之间的借款合同如果没有违反法律、行政法规的规定，就不能认定是无效合同，或者说，不能再依据行政规章级别的《贷款通则》来认定企业之间的借款合同无效。1999年底最高人民法院出台司法解释重申仅违反部门规章的合同不能认定为无效。2000年全国人大常委会法制工作委员会编制的《中华人民共和国立法法释义》指出，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时作为参考。但是，2005年之后，人民法院工作政策认为，在现实经济生活中，行政法规出台慢，部门规章出台快，从理论上讲，合同违反部门规章就是违反规范性文件，也应该认定合同无效。基于此，司法解释也有松动的迹象，对企业之间的借贷合同不再全盘认定有效或无效。

在我国既存立法体制下，最高人民法院的司法解释具有重要的法律地位，成为司法实践中重要的法律依据，也成为我国法律制度体系的一个特点。我国司法制度中的司法解释的功能在于为法官审理具体案件适用法律提供指引，不具有立法的职责。但是，如果司法解释具有对法律实体性变更的作用，不能仅理解为司法解释具有溯及既往的效用，[32]因为这根本就是立法。例如司法实践中，一些不良债权的保证担保合同中通常订有类似“主合同变更须经担保人同意，未经保证人书面同意的免除保证责任”的约定。在金融资产管理公司等债权人向担保人主张承担担保责任时，担保人通常以《担保法》第22条[33]和第24条之规定以及合同约定提出免责的抗辩。最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第2条明确规定：“国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无需征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。”此解释改变法律的实质规定，否定了已经生效的法律条款的法律效力。另外，在司法实践中，法院座谈会纪要的效力值得我们关注。例如，最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》共计12个部分，主要规定了审理此类案件的原则、案件的受理、债权转让生效条件的法律适用和自行约定的效力、地方政府等优先购买权、国有企业的诉权及相应诉讼程序、不良债权转让合同无效和可撤销事由的认定、不良债权转让无效合同的处理、举证责任分配和相关证据审查、受让人收取利息、诉讼或执行主体变更等问题。如何看待最高人民法院的座谈会纪要？显然，人民法院的座谈会纪要不是司法解释，属于司法政策，对司法实践有重要的指导意义。但是《纪要》明确了国有企业债务人以损害国有资产等为由提起不良债权转让合同无效的诉权，而根据《合同法》，在债权转让中，债权人仅对债务人负有通知义务，而债务人对于转让合同的效力不享有诉权。这样，《纪要》具有了实质立法的意义。[34]由于“在制度设计上，尚缺乏‘位阶’概念，即法律体系中专门用于表述不同法律的效力等级，对上位法与下位法之间以及同位法之间相互关系给予的等级定位；同时，还缺乏与之相关的违宪审查制度。这就容易从法律渊源上导致中国法律体系的某些抵触、重复和不协调，影响法律体系的统一性和整体的协调性。”[35]社会信用法律体系结构模糊导致权力（利）不确定，必定引起法律执行的混乱、法律效力的示弱以及法律实际效果的不理想。

三、结构固有的不平等与利益关系的不平等

我们在探讨社会信用法律体系时，还应该注意到法律是由价值、规范和事实共同组成的统一完整的权威体系，法律精神、法律价值和法律原则等是法律体系的内在属性，蕴含着法律的本质、价值和灵魂。[36]社会信用法律体系之所以存在法律生成障碍，法律结构模糊，导致权力（利）不确定，其根本原因在于对信用法律价值取向、法律定位不清，缺乏讨价还价能力的结构设计。利益关系结构固有的不平等结构设计动机使得这一体系充满着能力与义务、受制与获利的权力依附性。

信用关系是一种什么样的关系取决于信用的本质。国家标准[37]以及大多数学者[38]将信用的实质定义为借贷双方彼此达成一致的延期支付契约或承诺，贷出方负有及时供给商品或货币的义务，同时享有按期回收本金和利息的权利；借入方有权及时获得合格的商品和足额的货币，同时承担起按协议分期或一次性偿还本金和利息的债务。最初建立的私人之间的信用关系是典型的债权债务关系。商业信用的出现，标志商家之间的商品赊销、委托代销、预付定金、预付货款和补偿贸易也同样是平等交易关系。银行信用的出现使社会信用体系发生了革命性的变化，商业银行作为经营信用的中介机构，变小额资金为大额资金、变短期资金为长期资金，促进了社会闲置资金向高效企业的信用投放和转移，起到了社会资源优化配置的桥梁和纽带作用，不同于商业信用的银行信用体现的仍然是商业化的运行模式。政府信用也是政府作为债务人与债券持有人之间的平等的债权债务关系。所以信用关系是一种平等的民事关系，信用关系主体是民事、商事主体，信用考察的是民事主体的经济能力和社会对民事主体的经济评价。[39]我国对信用关系的调整主要体现在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《公司法》、《担保法》、《企业破产法》、《保险法》、《票据法》、《企业国有资产法》等具有民商法属性的法律规范中，它们共同遵循着民商法的平等原则、私法自治原则和效率原则。在民商法原则的指导下，民商法具体条文的构成是以任意性规范为主体，法律规范调整的是主体之间平等的权利义务关系。[40]但是，自从凯恩斯的伟大巨著《就业、利息和货币通论》问世以来，人们逐步发现、掌握并成功地应用了货币政策对国民经济的调控作用，政府通过货币政策调节国民经济成为现代国家的不二法宝，从而也对银行信用产生重要影响，特别是在既有体制下银行信用对我国国民经济的稳健发展具有重要作用，这就不难理解，我国政府主导下的以中央银行为主体的社会信用制度建设模式，以及中央银行和其他政府职能部门颁布的以管理禁止性规范、效力禁止性规范和强制性规范为主体的部门规章具有经济行政法的特色，体现国家干预的价值理念和经济法的原则。由于我国征信机构、评级机构、担保机构等独立的第三方机构不发达、发展不均衡，信用市场竞争格局没有形成，使得政府主导模式下以保证社会公平和维持竞争秩序为信用相关法律的立法目的不能实现。信用法律制度价值理念背离信用关系本质，导致信用法律制度存在信用经济社会主体权利义务不均衡，信用主体权利没有得到充分的确认与保护的具体设计缺陷。

在个人信用法律制度领域，征信机构与被征信的消费者个人权利义务存在严重的不对等，在已经颁布的法律规章中没有明确规定个人信用的内容哪些是不需要消费者个人同意就可以包含的信息，哪些是需经消费者本人同意否则不能在信用报告中公开的信息，哪些是任何消费者信用报告不得含有的信息；没有规定消费者对个人信用信息的知情权、控制权、选择权、更改权（异议权）；没有对影响个人生命安全、禁止不正当营销的规定；没有对消费者个人隐私保障权的规定；没有对个人信用信息使用和个人信用连续记录等方面的法律规制；个人不能查阅自己的信用档案，个人对信用信息无权确认。这些主要权利的缺失与我国目前不发达的个人信用有关，但是，正是法律规范对个人消费信用权利的忽视和保障不力，导致我国个人信用发展的缓慢。

在商业信用法律制度领域涉及企业信用一系列法律制度设计中，对企业自身的权利、利益关注不够，导致主体权利义务失衡，没有完善的惩罚机制。在经济往来中，往往守信者吃亏，失信者大行其道，企业很难将立信作为企业生命之本，企业信用管理制度薄弱，与全球经济化市场竞争的要求不符。在健全的法律制度体系下，守信的企业在资金的获得、税收的优惠、产品的推广、信用产品的使用、社会评价等方面对于未来有一种稳定的预期，这会使得其理性地对待市场，选择生产高质量产品，以获取长期资本收入。如果法律机制不完善，对企业的信用评级没有真实性审查，许多企业财务资料失真，或企业与评级人员串通，或者信息不对称，没有法律跟踪监测，企业信用评级弄虚作假又不受严厉的惩罚，市场机制的先天性不足就会暴露无遗。厂商由于对未来预期不确定，故而会选择很低的贴现因子，这大大加剧了厂商欺骗行为产生的可能性，此时厂商会由于追求短期利益而放弃长期收益。这就不难理解我国信用经济领域存在的假冒伪劣盛行、恶意逃废银行债务的失信行为大行其道。我们在制度设计中，没有将尊重企业的个体的权利、地位作为规章制定的出发点，没有将培育信用市场需求、开发大量的信用工具以及使用信用工具、规范商业信用作为主要的立法目的，而是将整顿商业信用市场秩序作为主要出发点，这就不难理解为什么我国社会信用体系建设十年有余，社会信用建设没有取得突破性进展，个人信用、商业信用相关法律制度设计缺陷成为影响我国社会信用体系建设的瓶颈。

关于政府信用，根据我国基本财政制度安排以及我国《预算法》相关条款规定，除中央政府特殊的制度安排外，地方政府必须编制收支平衡预算，地方政府不能举债和列赤字，也不能成为担保主体，即地方政府没有举债权。但是，我国财政分权制度的划分具有严重的不对等性，[41]中央将最主要的财权收归己有，将大量的事权下放地方，即财权上收的同时，地方政府的财政支出责任并没有相对减弱，造成地方政府的财政收支缺口，各级地方政府不同程度上都存在隐性债务和或有负债，造成地方政府的负担越来越重。[42]制度设计中的权利义务不对等，成为地方政府债务膨胀的主要因素之一。

四、构建硬约束的刚性结构

社会信用法律制度体系是我国社会法律体系的子系统，具有与母系统的自我相似性。这种家族相似性，指出了社会信用法律体系建设的路径选择和制度安排，更具体体现为两者制度具有的内在逻辑结构相似性要求，社会信用法律制度结构应该具有与母体一样的制度刚性和固定不变的逻辑力量—法律生成与规定关系。社会信用法律制度体系建设应该“采取体系化的思考方法，应遵循体系强制的要求”，其制度构造力求在形式的体系上强调法律制度之间的逻辑和谐，[43]应该严格遵循我国立法体系的形式规范，构建以宪法为统帅，以基本法为指引，以法律法规为主体，以部门规章为操作指南的信用法律形式体系。

在社会信用法律体系中，位于最高层次的宪法应该明确个人信用、企业信用条款，对中央财权、事权，地方财权、事权的划分，对财政预算、支出、转移、审计等条款作出明确的规定。在个人信用法律制度建设方面，改变现有法律法规的相关条款与征信立法原则存在冲突的现象。[44]法律供给应该明确个人信用征信的范围、个人信用的消费者的权利保护；个人信息数据的开放与个人隐私权保护；个人破产保护的法律规定，形成较为完善的个人信用法律制度体系。一个企业的信用管理状况关系着企业与企业之间的商业信用关系；企业与银行之间的资金信用关系；企业与消费者之间的商品信用关系；企业与内部员工的合约信用关系。企业信用管理建设对我国社会信用体系建设具有重要意义，运用法律的手段打造企业生产经营活动信用体系刻不容缓。我国社会信用活动中，银行信用居于主导地位，体现出我国信用交易主体、信用交易方式的欠缺。目前，我国银行业是社会信用信息的主要提供者和使用者。在社会信用体系建设中，要防止银行信用交易规模过大，信用活动不平衡，不良资产比例过高、信用风险过大的弊端。要以信贷征信体系建设为切入点，进一步健全证券业、保险业及外汇管理的信用管理系统，加强金融部门的协调和合作，逐步建立金融业统一征信平台，促进金融业信用信息的整合和共享，稳步推进我国金融业信用体系建设。

作为中央政府宏观经济调控措施的重要组成部分，我国发行了地方政府债券，2009年我国的贷款数量史无前例地达到9.6万亿人民币，其中对地方融资平台的贷款达到7.38万亿人民币，为了规避地方政府无权直接发债的现行法律规定，数以千计的地方政府融资平台出现，以城投公司的形式进行融资运作。但是，地方政府债券发行的统一的管理制度并未建立，相应发行渠道、信用评级等制度环节还不完善，出现发债主体流动性不足、地方政府债务信息披露不充分、没有明确地方政府对隐性和显性债务偿付支持力度的制度安排、未能从制度上明确城投公司的性质、部分城投公司业务范围不清等问题，迫切要求我国应尽快建立市政债券法规制度规范。

在征信与资信评级、中介服务等领域相关的法律制度建设中，应明确征信机构、资信评级机构、信用中介机构[45]（这三类机构以下简称机构主体）的法律地位，保持其自身独立性。法律要以市场化的运行标准明确机构主体在信用市场中的进入与退出机制；明确规定机构主体在信息采集和使用方面的权利义务；通过制定征信业、信用评级的行业标准、质量标准、安全标准，增加信息的可靠性；整合行政资源，把工商、税务、海关、贸易、交通、质检、药监、环保、劳动人事、公用事业、公安、法院、银行、证券、保险等有关方面掌握的有关企业和个人信用的数据资料，作为重要的信用信息资源有序开放，加大公共信息供给的质量与数量，明确信息使用规制，增加信息二级使用的限制，明确禁止采集的信息；征信机构在风险揭示方面要高度重视客观性，对企业财务数据真实性深入调查，加大客观性指标在评价中的权重，尽量淡化征信机构面临的利益冲突问题。由于我国缺少对失信行为的惩罚机制与法律规范，所以再多的监管仍然解决不了信用经济社会严重的失信问题。

随着我国经济的高速发展以及经济增长方式的转变，经济社会中的失信问题成为制约经济发展的毒素。在信用法律制度体系建设中，应该着重加强对失信惩罚的法律制度建设，将失信惩罚的法律制度与信用信息数据库、失信记录、黑名单公示、授信机构拒绝交易等失信惩罚机制相结合，将加大失信成本、惩罚失信行为作为失信惩罚法律制度设计的出发点，其最终目的是树立诚实守信的社会风尚。

五、构建制度理性的权力结构

信用经济社会不同于传统的实体经济社会，它通过信用市场、信用工具、信用中介使得经济活动的范围、领域和规模得到空前的放大，这样复杂的信用经济社会一定以法治为基础，法律的权威性、强制性是信用经济社会秩序的保障。以政府为主体的模式无法适应如此广泛复杂的信用经济社会市场化的现实要求。以征信、资信评级为例，我国目前的征信机构、评级机构有银行、行业协会、民营独立机构三大类。中央银行、商业银行和行业协会在我国以政府为主导的社会信用体系建设模式下充当了重要角色。但是，银行的评级是对利益关联方的评判，评判指标的权重缺乏客观依据且标准不一，方法各异，评级结果的使用者是评级主体本身，不具有第三方评级的客观评判，银行的评级应当属于内部评级，是银行自身风险管理的一种手段，不具有对外效力。我国的商会、行业协会具有特殊的地位，在政府职能转变过程中，过去由政府行使的越位、错位职能逐步回归给商会、行业协会。我国的商会、行业协会实际上承担了部分政府管理职能。但是，从本质上说，商会、行业协会的性质是社会团体，其宗旨是为行业会员服务，维护会员合法权益，保障行业公平竞争，这就决定了商会、行业协会组织的评级不具有独立的、专业的特点，属于内部评级，不能向社会公布。我国还存在政府职能部门对企业或个人信用评级的情况（如税务部门、工商部门），政府职能部门对企业或个人信用评级没有法律依据，政府职能部门所作的是向社会公开信用信息，没有评级的权力，否则是政府越权的表现。遗憾的是，在我国信用的征信和评级市场中，中央银行、商业银行、商会、行业协会、政府职能部门这种自己确定评级标准、自己评级、自己使用的内部评级制度却成为社会公认的最具权威的评级。这种定位与错位，制约了我国社会信用体系的建设与健康发展。我国社会信用体系建设的方向是市场化趋势，政府职能不再直接介入信用经济，而是应该增大以保障私权利为价值理念的信用法律制度的有效供给，建立独立的市场化的征信机构、评级机构，建立独立的信息市场化平台，建立以市场自律和法律约束为主的社会信用体系模式。

在现有体制中，我国信用市场监管按监管主体划分有政府监管、行业监管、法律监管、个人监管。政府监管是我国征信与资信评估领域重要的监管，我国征信与资信评估的对象或潜在对象分别由不同的监管部门监管，如企业债券由发改委监管，保险公司由保监会监管，银行等金融机构由央行监管，证券公司、可转换债、基金等由证监会监管，尽管国务院起草的《征信管理条例（草案）》将征信管理监督权赋予中国人民银行（以下简称央行），但是，从央行的职能定位，特别是在银监会、证监会、保监会与央行成为并行的机构之后，上述草案所赋予的央行监管权力实际上名不副实，实践中，央行很难协调与银监会、证监会、保监会的关系，使监管权力落空；对于不受央行监管的独立的评级机构、征信机构和其他法律授予政府职能部门的监管权利，央行同样会存在监管不能的问题；同时，在我国现存的征信机构中，有很多是与央行有关系的派出机构、分支机构或参与机构，这就产生了央行自己监督自己的窘境。在我国信用经济社会，独立的征信机构发展很难形成独撑局面的现实同样影响到行业协会的监管，更谈不上个人的监管了。此外，立法还需解决担保行业的多头监管问题：我国担保行业的风险控制和损失补偿研究由财政部负责；对住房置业担保的监管由建设部负责；对农业担保的监管由农林部门负责；对小额信贷担保的监管由劳动部门负责；对中小企业担保的监管由中小企业管理部门负责；部分省市甚至出现了同类担保机构在不同地方归属不同部门监管的局面。实际监管时，财政部门侧重于风险控制，而其他部门往往倾向于行业支持。由于缺乏一部针对担保行业的监管法，虽然多头监管，但是导致监管目标各异，形成了监管的漏洞，难以统一规划担保行业发展，弱化了监管效率。因此，提升征信管理条例的法律地位，将征信管理条例上升为征信管理法；制定专门的监管法并成立专门监管机构，理顺监管多头问题，整顿监管领域混乱局面是立法工作的主要内容，也成为社会信用法律制度体系建设制度理性要求。

六、构建以博弈为核心的均衡结构

社会信用法律关系主体是由平等的多方利益主体构成，这就要求社会信用法律结构能够反映多方主体参与的利益博弈最后达到均衡的过程，而要达到这一目的，必须改变过去的行政部门自诩的“有一种高高在上的、立场中立的、超脱利益纷争的、万能的权威主体，来客观地、可靠地权衡利益冲突双方的得失，最终做出有利于实现利益最大化的最优选择”的法律生成方式，因为“这是一种权力主体把持、相对方无法介入的一个封闭的利益衡量过程，这种利益衡量是否理性、适当，几乎不需要利害关系人的意见”。[46]法律制度的制定，都会涉及资源的分配、利益的攫取、行为约束的问题，参与主体都会要求资源获取机会均等、资源分配公平、权利义务总体均衡，必须改变早先社会信用法律由立法者一手安排的“一般均衡”，容许各种相关的利益主体进入立法过程中并表达各自的利益诉求，允许各方之间进行充分有序的讨价还价，并据此采取有利于其最大化利益偏好的策略选择，从而形成一种基于合意的均衡。[47]信用相关法律的立法应该反映一个公平、公正、利益博弈的过程和追求结构均衡的结果。这种结果，要求社会信用法律制度的设计动机按照信用的民商法本质，强调主体之间法律地位平等、权利义务平等，法律配置的资源与需求相适应，依靠所有主体理性参与的博弈方法来形成一个规范所有信用交易主体的社会信用法律体系，博弈均衡的结构体系更要体现第三方主体（自治机构）的发展，建立反馈机制和利益提升机制，达到制度设计的目标与信用主体行为目标一致的立法目的（如下图2所示），使制度结构处于一种最优状态，“不仅整个制度体系协调一致，而且权力与权利配置得当，权力主体之间及其与权利主体之间形成良性互动的法律关系。”[48]

七、结语

社会信用法律体系结构“是一种客观的、外在的事实，但这个结构的形式与修正却是一种内在的、主观的现象”。[49]该体系的建构既要反映信用经济社会客观发展的需求，又要遵循法律结构体系的生成要求；既要通过制度变迁调整失衡的利益分配格局，又要受制于固定不变的逻辑力量。社会信用法律体系结构由不均衡向均衡状态的转变是信用经济社会发展的外在压力引起的法律制度内在的变迁，与实体经济向虚拟经济（信用经济）社会经济结构的转变相契合。

注释:

[1]参见李林：《中国法律体系构成》, http://www. iolaw. org. cn/showarticle. asp? id=523,2011年3月S日访问。

[2]信用工具是在信用活动中，由授信方投放、用来证明信用主体之间信用关系，以及受信方偿付能力的合法凭证。《中华人民共和国国家标准—信用基本术语》，中华人民共和国国家质量监督检验检疫局、中国国家标准化管理委员会2008年6月30日发布。

[3]商务部研究院的抽样调查结果，取自韩家坪在“首届中国信用管理大会”上的发言《积极防范商务信用风险》。转引自张强、黄卫东主编：《社会信用体系建设的理论与实践》，湖南大学出版社2009年版，第8页。

[4]具备较为完善的国家信用管理体系，有信誉且公正的征信中介服务非常普及，信用管理行业的市场化程度较高，在市场交易中可以快速取得资本市场、商业市场上的绝大多数企业和消费者个人的真实资信背景报告的国家称之为征信国家。

[5]参见林均跃：《中国社会信用体系十年建设历程和取得的成就》，同前注[3]，张强、黄卫东主编书，第5页。

[6]这种划分是按照信用分类标准划分的。四大元素也构成了社会信用法律体系的四个子域体系。

[7]信用是借贷活动的总称，是以偿还为条件的价值运动的特殊形式（或者说是用契约关系保障本金回流和增值的价值运动），它体现债务人偿债能力（或称履约能力）和偿债意愿（或称品格）。

[8]参见[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第240页。

[9]参见[奥]凯尔森：《国家与法的一般理论》中文版，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。

[10]同前注[8]，拉兹书，第115页。

[11]同上注，第169页。

[12]同前注[1]，李林文。

[13]哈特的规则理论，一般认为只存在前两个规则，承认规则属于第二规则，不能单独设立，但有学者认为，承认规则非常特殊，它不属于第二规则。参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，邓正来主编：《西方法律哲学家年鉴》（2007总第2卷），北京大学出版社2008年版，第185页。

[14]同前注[9]，凯尔森书，第141页。

[15]法律位阶是指，法律不仅在同一平面上排列有序，而且形成不同的层级，一个法律只有找到上位阶法律来源时，它才是合法的，法律位阶是确立法律效力等级的制度。

[16]同前注[5]，林均跃文，第6页。

[17]公民的人格尊严不受侵犯；住宅不受侵犯；公民的通信自由和通讯秘密受到法律保护。

[18]全国人民代表大会有审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告的职权。

[19]国务院有编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算的职权。

[20]国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。审计机关在国务院总理的领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。

[21]个人信用是指个人作出在特定的期限内付款或还款的承诺后，能够无须付款就可以获取商品、服务或资金的能力。个人信用分为个人消费信用和个人经营信用。个人消费信用是营销商与金融机构对消费者提供财产、服务或货币，消费者在将来某个时期内进行偿还的信用活动。个人经营信用是企业信用的个人化、具体化。本文的个人信用限定在个人消费信用。

[22]参见《消费信贷的市场与发展》, http: //www. ccn86. com, 2005年2月16日。

[23]美国先后建立的与信用相关的法律有17项，其中7项用于保护个人权益，10项涉及规范金融领域，欧盟、英国、德国、瑞典、澳大利亚、日本、加拿大、经合组织都颁布有大量的关于个人信用、金融信用的基本法律。

[24]企业信用又称商业信用，是企业之间以赊销商品或预付货款、定金等形式提供的信用，如赊销商品、委托代销、分期付款、预付定金、按工程进度预付工程款、延期付款、定期结算等商业模式。

[25]银行信用是指银行以信用为经营手段，以货币再分配的方式向全社会提供信用服务。

[26]银行信用规模在社会净信用规模中的比例超过85％。吴晶妹：《现代信用学》，中国金融出版社2002年版，第191页、第193页。

[27]例如，《商业银行法》、《企业债券管理条例》、《贷款通则》、《保险公司投资企业债券管理暂行办法》、《证券公司债券管理暂行办法》、《商业银行中间业务暂行规定》、《储蓄管理条例》、《借款合同管理条例》、《外汇管理条例》、《外资金融机构管理条例》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款证管理办法》、《个人存款账户实名制规定》、《金融企业国有资产转让管理办法》、《金融企业国有资产评估监管暂行办法》、《境外国有资产管理暂行办法》、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》等。

[28]参见国务院研究室“建立社会信用体系基本框架研究”课题组课题。

[29]我国信用监管体系由政府监管、行业监管、企业自律、社团监管构成。我国政府对信用监管是由政府不同的职能部门实行的，如中国人民银行、国家工商总局、国家税务局、地方税务局、国家质量监督检验检疫局、海关总署等实行的监管。行业监管依靠商业协会、信用协会等各种社会团体的监管。企业自律体现为企业对自身信用风险的管理，包括信用风险的防范与控制。失信惩罚机制包括信用信息数据库、失信记录、黑名单公示、授信机构拒绝交易。

[30]虽然我们不能认为信用主体适用法律时会支付价格（法律的供给不能像消费市场产品用价格来表示），但是，任何法律的制定与实施是有成本的，任何主体在适用法律时实际上是通过各种形式支付对价的。

[31]同前注[8]，拉兹书，第195页。

[32]司法解释是有一定溯及力的，最高人民法院、最高人民检察院对司法过程中适用的法的解释溯及到法律生效之时。但是，这一溯及力有一定的限制，即行为发生在法律生效后、司法解释出台前，并且案件没有终审。

[33]在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

[34]参见高民尚：《关于审理涉及金融不良债权转让案件的若干政策和法律问题》，中国法院网，2010年6月21日。

[35]同前注[1]，李林文。

[36]同前注[1]，李林文。

[37]信用，建立在信任基础上，不用立即付款或担保就可获得资金、物资或服务的能力，这种能力以在约定期限内偿还的承诺为条件。《中华人民共和国国家标准—信用基本术语》，中华人民共和国国家质量监督检验检疫局、中国国家标准化管理委员会2008年6月30日发布。

[38]参见李晓安：《信用规制论》，北京大学出版社2004年版；同前注[26]，吴晶妹书；朱毅锋、吴晶妹：《信用管理学》，中国人民大学出版社2005年版；孙智英：《信用问题的经济学分析》，中国城市出版社2002年版；吴汉东：《论信用权》，《法学》2001年第1期。

[39]同上注，吴汉东文。

[40]在此，为了论述的方便，将民法、商法合并论述。关于民法、商法之间的部门分歧在此不予讨论。

[41]我国财政分为中央财政、地方财政，进行财权、事权划分。

[42]教育、医疗、养老、救灾等事项的财政支出是造成其债务危机的主要根源。

[43]参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第11页、第43页。

[44]我国的《商业银行法》、《民法通则》、《储蓄管理条例》、《贷款通则》等法律法规中涉及到的有关个人信息的规定与征信立法原则相冲突。例如，《商业银行法》第6条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，第29条规定，商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循为存款人保密的原则，这等于限制了个人信贷资料的开放和共享。

[45]这里的信用中介机构包括会计师事务所、审计师事务所、律师事务所、担保机构、评估师事务所、拍卖公司、不良资产处置服务商、行业协会等。

[46]宋功德：《行政法的均衡之约》，北京大学出版社2004年版，第70页。

[47]参见[德］哈贝马斯：《交往行动理论》，《在事实和规范之间》，转引自前注[46]，宋功德书，第59页。

[48]同前注[46]，宋功德书，第113页。

[49]同上注，第204页。

出处:《法学》2012年第3期