关键词: 网络传播权/合理使用/信息网络/著作权/利益平衡

内容提要: 高速发展的信息网络给著作权法的发展带来了千载难逢的机遇，但同时也使传统的著作权制度经受着前所未有的冲击和挑战。著作权法所体现所追求的目标就是平衡，合理使用制度恰恰是这种平衡的精髓所在。合理使用制度深厚的法哲学基础体现出法律理性的公平、正义。其价值目标就在于协调创作者、传播者、使用者的利益关系，通过均衡的保护途径，促进文化、科学事业的发展。[1]网络技术的发展对合理使用制度带来了巨大的挑战。技术保护措施和网络合同的出现大大挤压了合理使用的空间，技术先进、经济发达的发达国家主张合理使用不能成为规避技术保护措施的抗辩，网络合同优先于合理使用，而广大发展中国家则希望能免费使用发达国家的科学技术成果。正是由于在目前网络环境下，发展中国家更多地扮演“公众”的角色，著作权法中作者利益与公众利益的平衡演化成发达国家与发展中国家的利益平衡，合理使用制度也蕴含着发展中国家能在多大程度上合理利用发达国家的科学文化成果，从而使合理使用制度的内涵大大深化。

自1709年英国安娜法案以来，著作权一直追赶着日新月异的新技术的前进步伐。每一次新技术的发展都会对著作权法造成深刻的影响。我们正在经历着的网络版权时代，从复制到传播都发生了巨大变化。大量传统“作品”被数字化，以0/1的数字化形态存在的作品可以很容易地处理、获取、操作、运输、传播和使用；其复制品可按照原版质量(理论上)无限制地复制生产，且费用低廉；网络大幅增加了公众接触其他人作品的途径，增加了从不同资料中有选择地提取、使用各种成分，以及单独或合并地重新使用资料的灵活性；不论是数字化的文字、音乐、数据、图像还是动画，其本质上具有相同的属性和数字化存在形态，以前不同作品需要的不同介质的差别消失了。它们可以通过压缩技术便捷高速的通过网络传输。这一切变化都给网络传播中的著作权保护带来了前所未有的挑战。在这种环境下，一种独立于传统复制权、发行权的网络传播权应运而生。

对于网络使用者而言，“网络的美丽就在于，读者再也无须经过出版商和编辑而直接获得所有信息”，[2]体味前所未有的阅读自由和表现自由。网络传播权的出现在一定程度上影响并限制了表现自由。一方面，网络传播权因网络技术的创新和普及而产生、发展，目的在于保护在网络领域内流通传播的作品，激励作者的创作。但同时，这样的保护在某种程度和范围内影响到了信息的传播和公众对信息的自由获取，进而影响整个文化和科技的发展繁荣。网络条件下，如何均衡利益、协调冲突成为合理使用制度发展的全新课题。

一、网络环境下的合理使用制度及其判断标准的演变

在互联网的早期历史中，网络被塑造成为自由主义理想的乌托邦式的无边无垠的虚拟空间，在那里信息、思想、言论能够不受限制的自由而迅速的表达和传播。[3]作为教育科研服务网络而逐渐开放起来的互联网，保持其前身为信息资源共享交流提供服务和便利的基本目的，[4]在合理使用网络信息资源的前提下，互联网上的数据信息成几何级数增长。[5]传统的合理使用制度为信息资源在互联网上的传播提供了某种程度的合理性支持。并且，这种“合理”使用的理念成为了互联网“共享免费”的核心内容。

但问题随着互联网的飞速发展和其信息量的迅速膨胀立刻产生了，互联网上越来越多的信息中，夹杂着大量受到著作权法保护的作品。便捷的数字化形态使得侵权的范围和强度前所未有的增强，盗版和非法使用严重影响到作者和著作权人的利益。合理使用制度富有弹性的标准此刻备受责难。昔日作为作者权利和公众利益最佳协调器，并屡屡为受到挑战的著作权制度化解危机的合理使用制度，此刻却成为使得公众权利和作者利益冲突激化的原因所在。

自从1841年美国法官Joseph Story提出著名的合理使用三要素以来，经过一个世纪的司法实践的深化与总结，这一“合理性”的界定标准写入了美国1976年著作权法，[6]成为判断合理使用的四条经典标准。[7]鉴于信息网络技术的自身属性，这一判断标准在网络环境下发生了变化。合理性判断的第一要素——“使用的目的与性质”对于网络技术中的必然使用就难以做出有效的判断。在Religious Technology Center诉Lerma一案[8]中，被告在互联网上张贴了原告一些作品的复制品，被告在法官适用第一条标准时声称，张贴是一种新闻报道行为，但事实上Lerma立场并不中立，而是希望借此引起人们的注意和讨论，并非出于公共利益的考虑。显然此处，就难以适用使用是否是盈利性质的标准。另外，第四要素，对于一些非商业性的内容和作品就很难使用市场价值予以界定，而且网络使用中凭借网络传递的快捷，往往难以计算损害的潜在的价值和影响。

现在看来，可以将合理使用的合理性判断标准缩小为两点：即使用行为是否造成权利人直接的实质损害、行为人有无过错(即是否恶意或故意)，符合其中任何一项就不构成对于版权作品的合理使用。标准变化的原因在于：

1、互联网上大量个人网站和交换站点存在，他们大都不从事盈利性经营，他们的主要目的在于吸引用户浏览，从而为其网站带来潜在的网络广告利益，难以依靠传统标准予以界定。但根据其使用作品的行为结果是否给权利人带来损害，就能明晰的判断其行为的实质合理性。合理使用制度的设立在于平衡公众利益与作者绝对权利间的冲突，但并不意味着作者权利的完全放弃，对于作者的精神性权利公众就不得进行合理使用。对于合理使用的内容而言，往往在于对于作品思想精神的吸收和使用，而不在于对外在表达形式的模仿和摘剪。

2、对于作品的使用和使用的后果，并非所有的使用者都是抱持善意使用的心态，传统的合理性标准希望借助外在的形式判断合理性的正当要件，但往往却是非莫辨，难以施展。症结所在就是对于合理性的关键性主观要件未作要求，恶意使用，哪怕符合所有要件，显然也是不具有行为合理性的。善意是一个主客观因素相结合的概念。区分善意与恶意，对于我们正确把握行为人的使用目的，确定使用者行为的性质是不无意义和价值的。[9]

3、第一次将网络和合理使用相联系的美国学者Wendy Gordon指出，只有当使用者的使用行为出于社会利益的理由并且此时寻求或取得权利人的许可代价十分高昂时，才能适用合理使用制度，抗辩侵权。[10]进而她认为合理使用行为必须符合以下条件：其一，当前市场失灵；其二，被告的使用出于社会需要；其三，允许被告合理使用不致造成著作权人激励利益的实质性侵害。[11]其中第三点显然较传统的潜在利益要素要明晰的多。而且，以市场失灵和社会寻求限制合理使用人的主观态度，只有在如此严苛的条件下才能适用。虽然这一标准显然有大幅限制公众获得信息权利之嫌，但在一定程度上反映了网络环境下，原有合理使用条件和前提的消失和淡出，法律适时回应技术发展所做出的修正。

合理使用制度在网络中的运用主要在于平衡利益。既保证知识信息的自由表达和流通，促进科学技术的进步，又在最大限度下维护对创作者的利益激励。从本质上区别合理使用和侵权的属性，明确合理使用的核心要素：合理性、正当性，建立如权利般的适应性，以开放的姿态迎接网络新形式下的变化和挑战。

二、应对协调：法益优先与利益平衡

(一)价值冲突：法益优先原则[12]

表现自由是世界各国普遍认可的宪法权利，在基本人权体系中占有突出重要的地位。宪法学者不仅将其作为人存在所不可缺少的自由，还将其作为民主制度得以确立的前提。美国宪法第一修正规定：“国会不得制定任何剥夺言论、出版自由??的法律??”，同时美国宪法版权条款规定了“促进学习知识、公有领域保留以及保护作者”三项政策。[13]

表现自由与网络传播权都体现了当代立宪精神。前者是一种政治性权利，是宪法赋予每个公民的基本权利，它始于公民出生，是“生来权利”；根据自然权利理论，表达的自由是人类最宝贵的权利之一。精神自由是最高的自然权。而后者则是一种民事权利，是公民表达思想，行使表现自由等自然权利的必然产物。

当两种法益发生冲突时，如何确定其优先保护的位阶?一般认为，表现自由在基本人权体系中占有突出重要的地位。相对于经济自由等权利，表现自由应当具有“优越地位”，即应看作是具有优先性的法价值。这即是说，著作权的独占性质不应构成思想表现和信息交流的障碍。对此，美国学者认为：“著作权提供的保护可以对抗非法的竞争者，但不能阻碍公众对作品的合理使用”；在这种人权理念的指引下，各国著作权法都对作品的独占权利设定了必要限制，以保障表现自由权利的实现。

(二)权利协调：利益平衡理论

知识产权法所强调的利益衡平，实际上是同一定形式的权利限制、权利利用制度相联系。即出于公共利益目标，在一定情况下应对知识产权进行必要限制，以保证社会公众对于知识产品的合理利用。著作权法自诞生之日起就始终围绕着利益平衡这一核心目的。从早期的出版特许到具有私权属性的无形财产权，由政府信息控制的工具到天赋人权的延伸体现。著作权立法的双重目标造就了其利益平衡法的基本特征，现代著作权法始终在保护作者权利和促进信息传播之间寻找着平衡点。

著作权法回应网络技术的发展，设立网络传播权作为新型的著作权权利类型，赋予作者和权利人新的权利内容，在很大程度上限制了在法律滞后期内大量产生的新型侵权行为，保护作品在网络传播中的权利完整。网络“无中心”、“数字化”的基本特征使得传统著作权保护的地域性限制荡然无存，便捷、快速、个性化的数字化复制和传递让传统高昂的侵权成本几乎为零。权利人面临着难以维系的作品权利和权利安全。公众特别是使用网络技术的用户，此时占尽了利益优势，而作者则显然面临这重重困难，这势必导致侵权泛滥而维权举步维艰。利益的天平大幅倾斜到了公众权利和信息使用者这一边。网络传播权，这一颗重重的砝码，将近乎倾覆的平衡扭转回来。

“如果说当版权扩展到演绎作品时，版权保护和权利限制原则之间的关系已经很难处理”[14]那么，在网络环境下著作权保护和权利限制原则的关系就更加微妙复杂。这一次另一个极端又显现出来。作为网络空间发展核心的“自由共享、合理使用”一夜间由免费的午餐变成了最后的晚餐。大量网站和数据库由于对网络传播权的法律保护，不得不增加技术限制手限制公众自由获取信息。技术保护措施的出现大大挤压了合理使用的空间。合理使用这项相对作者绝对权利限制的措施几无施展之地。新增的网络传播权和合理使用等传统权利限制手段力量强度对比的严重失衡，再次激活了著作权法的利益平衡机制，复兴信息网络环境下的合理使用制度，并配合法定许可等多种强制限制形式对于网络传播的作品绝对权利进行限制，在保证激励作者创作的前提下，保证网络信息的合理共享。兼顾作品创作传播的各个环节，在对作者和利益激励和满足公众需求的利益损失之间，寻求符合合理使用和网络传播权保护的卡尔多—希克斯标准的最佳边界。[15]

三、结语

面对着日新月异的网络信息技术发展，合理使用制度诸多理论基础和客观前提都发生了变化。在网络环境下，如何使得合理使用制度最大限度的发挥其著作权法衡平核心的作用，显得尤为紧迫。在作者权利和公众利益紧张对立与频繁的争夺中，合理使用制度扮演了不可忽视的缓和作用。当然处于利益冲突的风头浪尖，合理使用制度所受到的挑战和质疑也显得最为激烈。新兴的权利运作模式和保护方法最大限度的排挤遏制合理使用制度的发挥，如著作权统一清算中心(Copyright Clearance Center)的运行使得市场失灵理论无法发挥作用，[16]“部分权利保留”[17]和“创意共同公共许可”[18]等全新的权利体系，将合理使用制度内化为互联网和数字时代的著作权的基本内容，而不再是著作权的限制手段；自由使用和开放创作(OAL、[19]GPL/GUN[20])的兴起，也对于合理使用的内涵做出了不同于传统的理解。合理使用制度的发展和演变，折射出网络信息时代法律思想和立法精神的变化，由单纯的私权和权利限制逐步过渡到复合权利形态，越来越激烈的利益冲突和平衡需求也使得新时代新环境下的法律制度需要不断突破，不断创新。创新是人类进步之源，也是法律制度之树常青之源。

网络空间合理使用原则的建立表明，信息技术的发展并没有敲响知识产权制度的丧钟；相反，知识产权制度将在信息技术发展的推动下进一步发展。[21]

注释:

[1]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1995年版，第2页。

[2]Jeremy Harris Lipschultz：Free expression in the age of the internet，Westview Pree.U.S.A，2000.

[3]Brad Sherman：digital property and the digital commons，intellectual property in the digital age：challenges for asia，kluwer law interna2tional，p.95.

[4]1985年，美国国家科学基金组织NSF采用TCP/IP协议将分布在美国各地的6个为科研教育服务的超级计算机中心互联，并支持地区网络，形成NSFnet。1986年，NSFnet替代ARPAnet成为Internet的主干网。1988年Internet开始对外开放。

[5]根据最新(2004.4.30)的网络排名情况可以看出，排名前100位的中国大陆网站均非依靠其内容本身获得经济利益，其盈利主要源于网络广告。具体数据可参看：http：//http://www.zjjv.com//news/ArtView.asp?ArticleID=3205。

[6]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版。

[7](1)使用的目的和性质；(2)享有著作权作品的性质；(3)同整个著作权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；(4)使用对著作权作品潜在市场或价值的影响。

[8]Kevin Davis：Fair use on the Internet：A fine line between fair and foul，USFLR，fall1999.

[9]同注[6]

[10]Edmund w.kitch，Joseph M.hartield，Can the internet shrink fair use?

[11]Wendy J.Gordon，Fair use as market failure：A structural and economic analysis of the betamax case and its predecessors.

[12]参见吴汉东：“知识产权VS.人权：冲突、交叉与协调”，载《中国知识产权报》。[13]参见约纳森?罗森诺著：《网络法——关于因特网的法律》，张皋彤译，中国政法大学出版社2003年6月版，第51页。

[14]参见李祖明：《互联网上的版权保护与限制》，经济日报出版社2003年6月版，第140页。

[15]参见陈昌柏：《知识产权经济学》，北京大学出版社2003年11月版，第221～229页。

[16]Edmund w.kitch、Joseph M.hartield：Can the internet shrink fair use?

[17]http：//creativecommons.org/licenses/by2nc/1.0/legalcode；

http：//creativecommons.org/learn/licenses/.

[18]http：//creativecommons.org/projects/international/cn/license.

[19]公共音乐授权(Open Audio License)的释出其实是“视听自由表现运动”的一环。视听自由表现运动(Campaign for Audio visual Free Expression，简称CAFE)由EFF于1999年发起，主要希望透过社会和法律的层面，重新定义由新科技而起的知识产权保护议题。EFF认为新的知识产权保护法以及新科技，可能会伤害、限制大众自由使用的公平权力，或者将大众原本合法正当的行为定义为犯罪。

[20]http：//http://www.zjjv.com//communique/200106.

[21]参见冯晓青：“著作权合理使用与其在网络空间的发展”，载《中国知识产权报》。

出处:原文载于《知识产权》2004年第4期

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