“竞争权”驳论

2012 年 9 月 23 日6200

——兼论竞争法的利益保护观

关键词: 竞争法/竞争权/法益

内容提要: 竞争权从未在实然层面获得任何立法肯定，并且由于其无法关照潜在竞争者及其利益，竞争秩序作为整体利益无法分割为专属客体，加之竞争权没有明确权利内容，显示出竞争权在应然层面的逻辑困境。更为重要的是，这种设权思路与作为其基础的竞争法的不自洽，容易导致竞争法简化为竞争者之法，不仅忽视消费者利益，而且引致竞争法学的历史倒退，对于竞争法理论与实践存在重大误导和危害。竞争法利益承载的向度应选择法益模式。法益路径不减损对竞争利益的救济，法益保护模式与竞争法私人执行也并行不悖。特别是法益的消极保护性和弱稳定性，契合竞争利益的整体性和变动性特点，能够使竞争法保有弹性和开放性。

自上个世纪90年代初期以来，国内法学界不断有人使用“竞争权”这一概念。从学术创新的角度看，这无疑值得肯定，而且，在这个“权利的时代”，[1]“竞争权”概念的提出无疑迎合了大众情感的需求。但是，其合理性与可操作性如何？至今仍然缺乏理性的探问。本文试图打破“竞争权”的幻象，论证“竞争权”这个概念的伪拟性，并探索竞争法益保护的正确方向。

一、学术的含混与实践的缺位

“竞争权”要想成为一个实然概念，一方面要依赖学术界的严谨论证，另一方面，还需具有实践的支撑。然而在这两个方面，目前的状况都相距甚远。

（一）“竞争权”是一个含混不明的学术用词

在国内，最早于上个世纪九十年代初期，已经有学者开始使用“竞争权”一词。[2]随着1993年《反不正当竞争法》颁布，在上个世纪九十年代，学者们对这个词的使用日渐增多。[3]进入新的世纪后，随着国内法学界对竞争法理论研究的拓展和加深，“竞争权”这个概念的使用更为频密，不仅俨然成了经济法学界的一个热点词汇，[4]而且扩展到了其他学科。[5]

但是，当我们用法学研究所必须坚持的理性精神来审视这个概念的时候，它在学术上的含混性，或者说不确定性，轻而易举地袒露了出来。

首先，各位使用者在用词的选择上就没有达到应有的统一。从前文引注中的文献名称我们可以看出，有的学者使用“竞争权”，有的使用“公平竞争权”，有的使用“自由竞争权”，还有的使用“市场竞争权”。另外，还有学者使用“正当竞争权”。[6]用词选择上的不统一，在一定程度上反映了学者们在这个用词上的随意。

其次，相关用词的定义仍不确切。有学者指出，“竞争是商品经济条件下以盈利为目的的企业或其他经济实体的一项权利，即竞争权”，[7]有学者认为，不正当竞争行为包含两类，一类是损害了其他经营者的某项绝对权利的行为，另一类是侵害经营者的公平竞争权或正当竞争权的行为，此项权利，具有绝对权的效力，任何经营者在从事经营活动时，都享有公平竞争的权利，同时也负有尊重和不侵害其他经营者公平竞争权的义务。[8]有学者则将“公平竞争权”界定为“经营者在市场竞争过程中，依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争，以保障和实现经营者合法利益的权利”，“公平竞争权的内容体现为经营者在市场公平竞争中的竞争利益，竞争利益指参与市场的经营者在市场经济体制中可以经由提供商品或服务及有利之交易条件供交易相对人选择，争取交易机会，以获得发展自己之业务的利益。”[9]

再次，对“竞争权”内容的框定纷繁错杂。提出“竞争权”或类似概念的学者试图揭示出它们所包含的内容，但此种意见也极不统一。有人提出两构成说、[10]有人主张三构成说、[11]还有人支持五构成说，[12]等等，不一而足。

最后，“竞争权”的主体、客体及性质为何，也难以厘清。有的学者认为竞争权的主体是具有市场主体地位、参与市场竞争的经营者，有的学者则将主体范围进一步扩大到行会、企业联合体等集体。[13]对“竞争权”客体为何的理解更为混乱。有的学者认为“正当竞争权的权利客体是正当经营利益；”[14]有的认为“自由竞争权的客体是在自由竞争条件下竞争者可以预期实现的商业利益；”[15]有的则认为“公平竞争权的客体是“增量利益，”[16]还有的主张其客体是“经营者就‘公平竞争资格、不受不正当竞争行为排挤和损害的地位、通过公平竞争获取利润的能力’所享有的利益。”[17]对于竞争权的性质为何，从人权、[18]宪法权利到法律权利，从财产权利、人格权[19]到知识产权，[20]从绝对权、类似绝对权[21]到相对权，[22]学者们的列举几乎涵盖了权利性质的所有可能性，更有学者直接将其界定为综合权利，[23]有的则干脆放弃对竞争权性质的分析，以“新型权利”定性之。[24]

以上种种观点，均试图给出“竞争权”或类似概念的内涵，但遗憾的是，以单个观点审视之，这种目标并没有实现，对于“竞争权”的定义、主体、客体、内容及性质大多语焉不详，不仅如此，当我们把各种观点放在一起观察的时候，它们的实质内容很少有叠合的地方。争议中展示出混乱、混乱中隐含着问题。可以说，直到今天，即使在学术层面上，“竞争权”仍然是一个“性质模糊、范围游离不定而无确切内容”的概念。[25]

（二）“竞争权”：实践的缺位

考诸境内外的立法，“竞争权”至今尚未获得实然层面的肯定。国外的反垄断立法和反不正当竞争法，都没有在法律条文中使用“竞争权”或类似的概念，我国台湾地区“公平交易法”也不存在这一概念。在国内，不仅《反不正当竞争法》没有使用“竞争权”或类似的概念，而且与《反不正当竞争法》有关的行政法规、部门规章、地方法规等都没有对“竞争权”加以直接定义或间接表述。[26]历经20年的孕育，集萃实践经验与学人智慧的我国《反垄断法》也没有竞争权的身影。总之，迄今尚没有哪一个国家或地区通过立法活动宣称竞争权的存在。

引起争议的是，我国法院系统的个别文件或司法文书确曾使用过“公平竞争权”等用词。其中，最经常被肯定“竞争权”的学者引用的是最高人民法院2000年出台的《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十三条。该条规定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……”。受此司法解释文件的影响，某些法院在审理相关的行政诉讼案件时，在司法文书中也使用过“公平竞争权”这个用词。例如，在“吉德仁等诉盐城市人民政府会议纪要案”中，一审法院和二审法院就曾这样做过。[27]

考虑到上述司法解释文件和案例的高度关联性，我们基本上可以将它们结合在一起讨论，并且把重点放在最高人民法院的这个司法解释文件上。在我国，基于成文法的传统和现实操作规则，法院不具有立法的职能，因此，在立法文件没有采立“竞争权”或类似概念的前提下，法院的司法解释迳行使用“公平竞争权”的用词，不能不说是一件十分贸然的行动，至少称不上严谨。何况，“《行政诉讼法》原本作为保障实体法上规定的实体权利的程序法，是不需要也没有必要规定实体权利的，规定实体权利的任务应当落实在实体法中”，[28]在《行政诉讼法》中规定“竞争权”都被视为越位的法理逻辑中，在一份司法解释文件中如此做，剔除其中的勇气和创新精神，实在难以成为支持“竞争权”概念成立的正面例证。

二、虚幻的应然性

有学者认为，立法没有设立竞争权“仅仅表明政治国家缺乏洞察、预见和创见”，[29]其意是指，在立法上设立“竞争权”具有应然性。有的学者强调设立公平竞争权的价值，认为，如果将行为人侵害的其他经营者的“合法权益”具体化为“公平竞争权”，其他经营者主张民事权利或向法院起诉就具备了合理的依据，而如果不承认公平竞争权，“第二类不正当竞争行为”的受害人就很难通过民事诉讼要求行为人承担民事责任。[30]此种观点实际上是从正面提出了立法设立“竞争权”的应然性。果真如此吗？竞争法真地应当或必须设立“竞争权”吗？我们认为，对于这个问题，应该给出“不”的答案。

（一）设立“竞争权”与竞争法的法权性格不符

法权，是法定权利和权力的统称。某种法律与法权的关系，体现为法律的法权性格。从类型化角度分析，法律与法权存在三种不同的组合方式，即：（1）设权，即以设立权利或权力为其主要任务，可以更具体地细分为设立权利和设立权力两种类型；（2）护权，即以保护权利或权力为其主要任务，可以细分为保护权利和保护权力两种类型；（3）限权，即以限制权利或权力为其主要任务，也可以细分为限制权利和限制权力两种类型。

不同的法律具有不同的法权性格，也即不同的法律对待法权的方式是不同的。民商法的法权性格是设权和护权，更具体地讲，民商法的主要任务是设立权利和保护权利，民事权利和商事权利主要通过民商法来设立和保护；行政法的法权性格是设权和限权，具体而言，是设立行政权力，在此基础上，也要限制行政权力。

竞争法的法权性格既不同于民商法也不同于行政法。竞争法的法权性格较为复杂，它的主调是限制权利而不是设立权利，竞争法限制的是经营者的财产权、自由权等权利；竞争法也保护权利，或者说，它通过限制权利来保护权利，例如商标权、财产权、自由权等。当然，竞争法通过限制经营者的权利加以保护的对象并非仅限于权利，也包括某些未能体现为权利的利益。为了实现竞争法的目标，需要赋予国家机关某些权力，因此，竞争法也具有设权的任务，只不过它设立的不是私权利，而是公权力，即国家机关禁止不正当竞争行为和垄断行为的权力。为使这种权力有效运行，竞争法既要对其加以保护，也要对其加以限制。限制公权力，是为确定它们的边界，防止权力的滥用；保护此种公权力，则是为了排除障碍，确保它们的顺利运行。因此，针对公权力，竞争法同时体现出了限权和护权的性格。

总之，设立权利不是竞争法的任务，而且竞争法通过限制权利所保护的对象也不仅仅是权利，可见，设立“竞争权”的诉求有违竞争法的法权性格。那些主张在竞争法中引入“竞争权”概念的学者，实际上是将民商法的法权性格套用在了竞争法身上。

（二）设立“竞争权”有违法律进化的历史路轨

从本质上说，近代民商法是以个人为本位的，具有强烈的个体主义特征，强调权利的设立和保护，都是服务于此种特征。作为经济法的一部分，竞争法的出现，乃是基于对传统的民商法理念的转型和超越，包括从绝对的所有权观念向相对所有权观念的转变，绝对的契约自由观念向相对的契约自由观念的转变，以及国家职能观念的转变。[31]因此，从精神特质来看，竞争法已经跳脱开民商法的私法标签，剔除了民商法秩序中的个体主义痼疾，以服务公共利益为依归，呈现出以公域或公益为主轴的社会品性。[32]不同于传统的民商法等着重权利义务规范的“普遍主义型法律”，竞争法属于以实现公共政策为中心，强调资源分配规范的“管理型法律”。“其主要立法目的并非为平衡当事人间的个别正义，所追求者乃是一定的社会经济政策目标等总体之正义。”[33]

显然，个体化的权利设定在竞争法的框架内是没有位置的，要想通过设定“竞争权”来实现竞争法的目标，根本就是南辕北辙。引入“竞争权”概念无疑将使得竞争法导入私法的漩涡，致使手段与目标相互矛盾，导致本质与形式的对立。这样非但无益于竞争法的成长和政策目标的实现，反而对社会经济蕴藏着巨大的负功能。

（三）“竞争权”的设定将导致竞争法目标配置的失衡

正如欧共体法院在一案的判决中指出，竞争法的目的都是“出于公共利益，各个企业的利益和消费者的利益，而保护竞争不受歪曲。”[34]美国芝加哥学派甚至宣称“增进消费者福利是反托拉斯法独一无二的目的。” 虽然竞争法起源于对竞争者的保护，[35]并且在垄断和不正当竞争中，竞争者利益受损也表现得更为直观，但在市场经济的今天，理论和实践都已表明，竞争法的关注视野和利益保护范围已大大扩展。它所追求的是包括竞争者、消费者和公共利益在内的多元目标。并且，这种多元目标不可能单独实现其中的某一项，如前所述，它们实际上是以一种整体利益的形态存在。以消费者利益为例，消费者的利益与市场竞争有着极为密切的关系，王晓晔教授甚至宣称：“竞争法中的任何规定都是消费者权益保护法。”[36]

在竞争法中设立“竞争权”，实际上是凸显了对经营者权利的保护，以保护经营者的竞争利益来主导竞争法的运行，其实质是对消费者及其利益诉求的抛弃，同时也剥夺了消费者对竞争法私人执行的基础。它无疑将竞争法带入了竞争者之法，或至少是竞争者利益主导之法的歧途上。或者，随即引发“是否为消费者设权”、“竞争权与消费权之间的关系与地位”、“竞争法之名与实”等一系列伪问题，最终陷入一切公共利益私权化的泥潭。

三、设立“竞争权”：不可能完成的任务

退一步讲，即使我们承认设立“竞争权”具有应然性，但是，其可能性仍然需要论证。对于一种具体的法律权利，我们需要明确其主体、客体和内容。扪心自问，我们做得到吗？

（一）“竞争权”的主体难以确定

“论证主体性是权利存在的原因和前提。”[37]然而，对于“竞争权”而言，明确其主体，这是最大的难题。从字面理解出发，我们当然可以说，“竞争权”的主体是参与市场竞争的经营者。但是，当我们将目光放在一个具体的市场，直接或间接参与的经营者数量之多，范围之广，使得我们根本就无法确定哪些经营者应该享有“竞争权”，哪些主体不能享有“竞争权”。如果说所有直接或间接的经营者，横向或纵向的经营者都享有竞争权，那么一个具体的不正当竞争行为或限制竞争行为将会带来海量的被侵权人，我们能够对这些被侵权人都给予救济吗？

除此之外，我们还必须考虑潜在的经营者。保护竞争有效而有序的展开是竞争法的直接目标。但富有生机活力的竞争机制，不仅仅是经营者之间的你追我赶。时刻伺机进入市场的潜在竞争者也是竞争关系和竞争机制得以正常维系的重要因素。竞争实际上是“两个或者两个以上主体相互间对相同或者相关客体的争夺或者潜在的争夺”。[38]实际进行的竞争与竞争发生的现实可能性都是提升市场效率的重要力量。[39]经营者进行市场判断，开展经营活动都必须要考虑行业门槛及潜在竞争者进入的可能性。因此，形成市场竞争状态的主体事实上包括同一相关市场的现实经营者和潜在经营者。[40]宪法赋予并保障任何人参与经济生活的自由，潜在竞争者利益有天然的正当性。从潜在竞争者对竞争机制的功能来讲，保护其自由进入市场的机会，不受市场力量的不正当限制和排挤也是竞争法无可推卸的重要任务。以反垄断法为例，作为保护自由竞争排除限制竞争之法，其重要价值固然包括对显在经营者自由竞争利益的保障，但同时亦保障潜在竞争者能够自由地根据自己的判断和自身的实力随时参与到竞争关系中来。

然而，竞争权无法将潜在竞争者纳入“竞争权”的主体范围。潜在竞争者并不具有经营者身份，也就自然不具有经营者的权利能力，更谈不上“竞争权”的享有。对竞争利益设权将直接导致潜在竞争者的利益排斥在竞争法的保护范围之外。显然，这既与立法实践不符，也有违竞争法的目标和宗旨。

（二）“竞争权”客体难以确定

“竞争权”的客体为何？由于“竞争”这个词本身具有高度的含糊性，竞争方式具有无比多样性，因此，传统观点中所主张的权利客体，包括物、行为或者物与行为的结合等，均不能适用于“竞争权”。唯因如此，主张设立“竞争权”的学者几乎都将“竞争权”的客体视为某种利益。此种主张在逻辑自洽上具有先天的缺陷。

首先，根据权利的一般原理，利益不宜定位为权利的客体。权利的客体是对权利设定在何种基础上的说明，是权利的外部定在，具有一定的外观。而利益是反映主客体之间的一种关系，[41]具有主体性和客观性等性质。权利作为法律所保护的利益，无论是“利益说”、“法力说”都将利益视为权利的本质属性。[42]权利利益正是在权利主体对权利客体的支配的过程中实现。主张权利的客体是某种利益，无疑将权利本质和权利客体混为一谈，与权利要素的主客二分相违背，逻辑上的矛盾显而易见。

第二，竞争利益不具有专属性和排他性。从经营者层面上看，竞争反映的是一种利益冲突。但竞争中的利益冲突并不是简单的此消彼涨的利益矛盾。放在更大的经济社会背景观察，竞争实质上是以冲突实现合作的有效方式。恰恰是竞争者之间利益关系上的张力，使得经济资源得以高效配置，市场参与者均能从竞争机制中获益或受益，整个社会福利得以增加。竞争法也正是在认可这种个体利益冲突的合理性和价值的基础上，为竞争者的逐利活动设定规则和框架，以保持这种冲突状态的持续及有效张力的存在，从而实现整体利益的推进和增加。竞争法所保护的这种利益冲突框架以及由此所带来的社会的繁荣，是竞争法实质的利益追求。这种利益是包括经营者和消费者在内的全社会的互动合作的结果并为全社会所共享。基于经济利益复杂多元的联系，尤其是市场经济领域的多元主体和多种类利益间深刻的关联和互动，这种利益无法分解为经营者个体享有，单个经营者也无法排斥其他主体对该利益的享有。即，竞争法所保护的利益是以整体的状态存在着，也只能以整体的状态存在。由此可见，设权保护将竞争利益生硬切割，将竞争法导入“为对经营者的顾客、销售额、利润的直接保护”，将使市场经济沦为“一切人对一切人的战争”。“坚决贯彻这一权利，那么任何竞争都会因此而被窒息。”[43]

正因为竞争利益的非专属性，“竞争权”不可能如一般财产权利一样转让或抛弃。经营者即使在其他竞争者限制竞争或采用不公平竞争方式损害其权益时选择忍气吞声，放弃其竞争权，但并不意味着行为人因此获得了行为的正当性或责任的豁免。因为，竞争法所禁止的行为本身，都具有破坏竞争秩序、损害社会公共利益的共性。私人对“竞争权”的处分既无从实现也无意义。

（三）“竞争权”的内容难以确定

法定权利必须要在法律当中明确得以确认，这是法治的基本要求之一。将利益上升为法定权利，不仅仅需要权利外观，而且更需要可预见的权利内容。通过成文法明定权利的内涵、外延、适用、法律后果、救济方式等，使得权利得以公示，并预设权利得以展开的行权全程。如果要设立“竞争权”，也必须明确其内容。然而，要确定“竞争权”的内容，基本上是无法做到的。

在立法上设立“竞争权”实质上是将经营者在市场中享受有效竞争的利益权利化，而这种利益是广泛的、分散的，而不是确定的，内缩的，因此，难以通过列举的方式穷尽其详。竞争立法是以义务规范而非权利规范为其主要内容。该法各实体规范条款系以“不得”、“不准”、“禁止”等方式，要求经营者不为特定行为。如果说竞争法通过义务规范禁止某些不当行为从而给某些市场参与者提供了自由竞争和公平竞争的机会，这也是附带的结果。对于竞争者而言，这种间接带来的自由与公平与其说是经营者的权利，毋宁说是其开展经营活动的环境条件。良好的竞争环境只是一种合乎预设目的的状态，其好处能够被所有市场参与主体分享，而不能为个别主体所专美。因此，难以个别化、具体化。

主张设立“竞争权”的学者们将自由竞争、公平竞争和请求救济等纳入“竞争权”的内容范围，其实，它们都难以被确定为“竞争权”的内容。

本质上，自由、公平并非新的权利内容。所谓竞争活动，从单个主体的角度观察就是经营者的采购原材料、雇佣劳动者、组织生产与销售产品等一系列经营活动。各种民商事权利的设定从法律层面保障了经营者上述活动的自由。而当把两个以上水平经营者结合起来观察，则上述经营活动又可以看作是经济竞争。因此，经济竞争无需立法在现有民商法秩序的基础上重新为市场主体的经营活动重复设定新的权利，赋予新的自由。而且，即使我们认可将“自由竞争”、“公平竞争”等列入“竞争权”的内容，它们仍然是不确定的。因为，它们最终都有赖于对“正当”或“公平”等伦理性概念的明确界定。而何为自由、何为公平实在让人困扰。主张竞争权的学者也承认竞争权“就其内容而言，是不确定的。”[44]如果说竞争是一个发现的过程，[45]竞争法也必然是一个不断为新的竞争手段进行正当性评价的过程，是一个不断“发现”自由、公平新内涵和新边界的过程。不确定性是竞争法尤其是反垄断法的重要特点，[46]对于不确定的竞争法生硬地扣上权利的帽子非但不能因而获取对自由、公平内涵的确定性认识，反而招致厘清“竞争权”权利内容和边界无穷无尽的任务。

四、权利，还是法益——竞争法利益承载的向度选择

包括竞争法在内的所有法律，都以对特定利益的保护为目标。我们不赞成“竞争权”的概念，不是否定竞争法所承载的利益的正当性或受到法律保护的必要性，而是对竞争法的利益保护方式、法律调整层次的质疑和深思。毕竟，虽然权利是“对法律生活多样性的最后抽象”，[47]但法律并不是仅仅依靠权利这一思维手段。一种利益是否上升到法律保护和是否采用设权方式保护是两个层面的问题。对于前者的肯定回答是后者的必要而非充分条件。

利益的法律保护有权利和法益两种可选路径。当立法者对于一般利益加以识别，一些利益被上升为权利，一些利益仍以法外利益的状态存在，还有一些利益虽被认定为需要法律保护但采取法益保护模式。所谓法益，指于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的利益。[48]权利与法益都是法律保护的特定利益。相较而言，权利之利益较法益之利益的范围更加清晰，内涵外延更加明确。对于竞争法而言，包括德国、台湾地区的许多学者都主张其利益保护的法益路径。各国竞争法，如前所述没有设立“竞争权”，实际上都系采行法益模式。[49]实践证明，这种“弹性”保护模式不仅是有效的，而且符合竞争利益和竞争法的特质。

（一）法益路径不减损对竞争利益的救济

催生“竞争权”主张的一个很重要因素在于对权利与救济关系的认识，即从有“权利必然有救济”推导出“有救济必然有权利。”[50]但所谓“侵权行为必定是侵犯他人合法权利的行为”[51]是对侵权法的误读。大陆法系侵权行为法中包括权利侵犯型、法律违反型和善良风俗违反型三种侵权行为类型。存在法律救济并不必然意味着是对某种权利的保护。

权利保护和法益保护都包括法律救济。不同只是在于，权利保护是预先选定要保护的利益，然后赋予其权利的地位，在这种利益不能得到实现的时候，权利会转化为救济权；而法益则不预先明定要保护的利益，但当这种利益不能实现的时候，将直接产生救济权。因此不论哪种途径，法内利益都有救济管道。采取法益保护途径并不会导致竞争利益的法律救济成为空穴来风。在竞争法的规范体系中，相关当事人并未取得排他性的独占权，当事人之所以受到竞争法的保护，乃是因为竞争法各实体规范以“禁止规定”的方式，要求经营者不得为特定行为。并且在此规范下，当事人因此所取得者，当然非属权利，而是一定的经济或财产上之利益，这正是许多国家或地区的竞争法将侵害客体，不限于权利，而扩及于权利、利益在内之“权益”的缘故。[52]

（二）法益保护模式与竞争法私人执行并行

引出“竞争权”主张的另一个重要动因在于有效调动竞争法私人执行的考量。如有学者主张，根据我国民事诉讼法的规定，原告必须与案件有直接利害关系。在反不正当竞争法中，经营者提起民事诉讼要求法院保护其合法权益，必须以自己的合法权益受到不正当竞争行为侵害为条件。将行为人侵害的其他经营者的“合法权益”具体化为“公平竞争权”，其他经营者主张民事权利或向法院提起民事诉讼才具备了合理的依据。如果不承认公平竞争权，限定交易、虚假广告、商业贿赂等行为的受害人就很难通过民事诉讼要求行为人承担民事责任。[53]

然而，一方面，如前所述，请求救济并不必然以权利的存在为前提。“合法权益”能够涵盖权利和法益，其范围更加广泛和有弹性。另一方面，对于私人执行路径的设定与强化完全可以直接明文加以规定，跳脱权利模式或法益模式的思考。即使以严谨著称的德国立法，在2005年修订的《限制竞争防止法》第33条第一项中，就将侵害防止请求权人扩展为“违法行为所涉及之关系人，”[54]从而直接扩大了私人执行的主体范围。因此，法益保护模式于提升竞争法的私人执行空间并不悖行。

（三）法益特性契合竞争法特质

采用法益模式最重要的原因在于法益的消极保护性和弱稳定性契合竞争利益的整体性和变动性特点，使竞争法具有弹性和开放性。

首先，法益的消极保护性契合竞争利益的整体性。整体性是竞争利益的重要特点，这一特点使得个体对权利的积极主张既不可能也无意义。但相对于权利，法益在救济上具有消极保护性。这是指法益不采法典或者成文法的表现形式，它的存在往往是通过对于其侵害的救济得以体现。在没有受到侵害之前，它的表现并不明显，主体也不能积极的予以主张。权利与法益的“重要区别在于主张权存在与否，权利被侵主体本身即有向任何方向行使其保障意志之可能。法律所规定不可侵犯之利益，与其谓之个人权利，毋宁谓一般的法益；此处个人即无从直接提出主张。”“法益，则个人仅有消极的补偿作用，积极的以意思主张权利则无之。”[55]正如交通秩序，人人得享受此利益，但个体无权请求他人遵守交通秩序，仅得在个人利益受到损害时请求救济。法益的消极保护性契合竞争利益的整体性特点，有助于个体权益的救济和竞争法的私人执行。

第二，法益的弱稳定性契合竞争利益的变动性。权利具有天生的稳定性。当一项利益采用权利保护后，将通过立法的确认和表述保持强稳定性，获得公众的普遍知晓和信赖。而竞争作为市场经济中的角逐，经济活动的多元性、复杂性以及发展性都决定了竞争方式的变动性。此外，竞争法的政策性也决定了其在不同经济发展阶段有不同的政策目标。这些都使得竞争利益保护具有变动性和不确定性。对竞争设权，意味着“一开始就要求必须做到‘万无一失’的资源配置方式，显然不适合复杂多变的社会经济发展的现实需要。”[56]“权利恒定性意味着它能给人们安全感和稳定的预期。”“也正是基于权利的恒定性，人们才会树立对法律的信仰。”[57]权利的多端变动必然削弱法律权威。相对于权利，法益不需要在立法中事先明定和细定，对其的理解和适用因此更具空间和弹性，其保护的形式和手段也因此具有“可伸性”。[58]由此使得法益具有所呈现出的弱稳定性恰恰契合竞争利益的变动特点，使竞争法保有一定的开放性，能够有效吸收经济领域的新问题和实现经济政策的新目标。

五、结语

竞争法所欲保护之首要利益是自由公平的竞争秩序，其笃信竞争秩序的有效有序运行是市场经济所有参与者能够持续地追求利益，社会得以繁荣发展的保障。而竞争法所规范的经济现象总处于不断变动中，社会的问题意识和价值观也会与时俱变，经济活动的规范要求必然随之转变。不确定性或许是竞争法最为确定的特点。试图用“竞争权”梳理如此“活泼”的竞争法只能事倍功半、治丝欲棼。相反，竞争法尤其要在目标明定前提下保有最大的操作弹性，法益保护则是多重考量下的上选。背向“竞争权”，法益观所引领的问题意识和研究方法才是竞争法研究者集思聚力之方向所在。

注释:

[1]参见［美］路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，第35页。

[2]参见王艳林：《竞争法导论》，中国地质大学出版社1992年版，第1－2页。

[3]主要的文献包括文海兴、王艳林：《市场秩序的守护神——公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995年版；王全兴：《竞争法通论》，中国检察出版社1997年版；等等。

[4]有关的著作、教材至少包括邱本著：《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析》，中国政法大学出版社2001年版；邵建东著：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版；王显勇著：《公平竞争权论》，人民法院出版社2007年版；等等。而论文则多达上百篇。

[5]不仅一些法学研究者将竞争权拓展到刑法的研究中，经济学学者也对此展开了思考。参见方竹兰：《论民众经济权利的回归———探究中国经济体制转轨的实质》，载《中国人民大学学报》2006年第3期。

[6]参见前注[4]，邵建东书，第47页。

[7]前注[3]，文海兴、王艳林书，第6页。

[8]参见前注[4]，邵建东书，第47页。

[9]参见前注[5]，王显勇书，第102－103页。

[10]王全兴先生主张，竞争权的内容包括正当竞争权和反非正当竞争权。前者细分为竞争范围选择权、合同自由权、交易促成权、无形财产支配权；后者涵括抵制权、请求停止权、请求赔偿权、请求保护权。参见前注[3]，王全兴书，第51－52页。邱本先生认为，自由竞争权包含“各市场经营主体的自由竞争权”，以及“赋予和保障市场管理主体的自由竞争权”。前者是私法上的权利，后者是“经济法上的权力，即反限制竞争权”。参见前注[4]，邱本书，第364页。朱一飞认为，公平竞争权的内容包括“经营者以积极行动的方式获取公平竞争的地位并通过公平竞争获取利润的权利”和“经营者公平竞争的资格和地位不受侵害和排挤的权利”。参见朱一飞：《论经营者的公平竞争权》，载《政法论丛》2005年第1期。

[11]徐正春认为，竞争权包括自由竞争权、公平竞争权、竞争救济权。参见徐正春：《论竞争权》，湖南大学2006年硕士学位论文。

[12]胡宇清主张，市场竞争权包括自由参加权、自由竞争权、机会平等权、请求国家保障权、失败救济权。参见胡宇清：《市场竞争权研究》，湘潭大学2007年硕士学位论文。

[13]参见王艳林：《竞争权研究》，载《国家检察官学院学报》2005年第2期。

[14]胡小红：《论正当竞争权》，载《当代法学》2000年第1期。

[15]胡小红：《论反垄断法所创设的自由竞争权》，载《学术界》2005年第5期。

[16]胡宇清、陈乃新：《论我国〈反不正当竞争法〉立法本位的转换——以赋予公平竞争权为研究进路》，载《南州学刊》2005年第5期。

[17]参见前注[10]，朱一飞文。

[18]参见李小峰：《困境与拯救——竞争权制度论纲》，载《西南政法大学学报》2005年第2期。

[19]参见唐兆凡、曹前有：《公平竞争权与科斯定律的潜在前提——论公平竞争权的应然性及其本质属性》，载《现代法学》2005年第2期。

[20]参见前注[15]，胡小红文。

[21]参见前注[4]，邵建东书，第47页。

[22]参见前注[13]，王艳林文。

[23]参见前注[3]，王全兴书，第51－52页。

[24]参见前注[15]，胡小红文。

[25]谢晓尧：《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第139页。

[26]需要指出的是，2002年《广东省省级政府采购供应商资格登记管理暂行办法》第10条规定：“供应商参与政府采购活动，在公开、公平、公正和诚实、信用的原则下，享有参与权、竞争权、交易权、投诉权和诉讼权。”这份省级政府部门（广东省财政厅）制定的文件中出现了“竞争权”的字眼，很容易被看作是规范性文件中采用“竞争权”概念的例证。但是，人们应当注意：第一，这份文件不属于立法文件；第二，这份文件使用“竞争权”的字眼既没有上位法的依据，也缺乏应有的逻辑支撑，其随意性显而易见。

[27]参见《吉德仁等诉盐城市人民政府会议纪要案》，http：//vip．chinalawinfo．com/newlaw2002/SLC/slc．asp？db=fnl＆gid=117465379，2011年5月2日浏览。

[28]前注[4]，王显勇书，第42页。

[29]前注[13]，王艳林文。

[30]参见前注[4]，邵建东书，第45－49页。

[31]参见李国海：《论现代经济法产生的法哲学基础》，载《法商研究》1997年第6期。

[32]参见［德］沃尔夫岗·黑费梅尔：《通过司法和学说使＜反不正当竞争法＞的一般条款具体化》，郑友德译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第3卷），中国方正出版社2000年版。

[33]黄铭杰：《公平交易法损害赔偿制度之功能与诠释——以第32条第2项规定为中心》，载《中原财经法学》2001年12月号。

[34]Case 46/87 Hoechst AG v．Commission（1989），ECR 2859 at p．2926．转引自王晓晔：《竞争法的基础理论问题》，载李昌麒主编：《经济法论坛（第二卷）》，群众出版社2004年版，第261页。

[35]如德国反不正当竞争法在其颁布之初只着眼于“同类竞争者的利益”。参见何勤华、任超：《德国竞争法的百年演变》，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第6期。

[36]王晓晔：《有效竞争——我国竞争法的目标模式》，载《法学家》1998年第2期。

[37]彭诚信：《主体性与私权制度研究》，中国人民大学出版社2005年版，第15页。

[38Dennis，Kenneth G．，Competition in the History of Economic Thought，New York：Arno Press，1977．

[39]Baumol，William J，Contestable Markets：An Uprising in Theory of Industry Structure，American Economic Review，vol．79，no．1（March 1983），p．72；Richard J．Gilbert，The Role of Potential Competition in Industrial Organization”，Journal of Eco-nomic Perspective，vol．3，no．3（Summer 1989），pp．107－127．

[40]参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第255页。

[41]参见孙国华：《法理学》，法律出版社1999年版，第60页。

[42]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第300－306页。

[43]［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第63－64页。

[44]万政伟：《论竞争权的界定及其确立对反垄断法的意义》，载《贵州社会科学》2007年第1期。

[45]参见［英］哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第9页。

[46]参见沈敏荣：《法律的不确性：反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第73页。

[47]转引自前注[43]，［德］梅迪库斯书，第62页。

[48]参见张驰、韩强：《民事权利类型及其保护》，载《法学》2001年第12期。

[49]有代表性的观点参见廖义男：《公平交易法之释论与实务（第一册）》，三民书局1994年版，第1－14页；曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62－65页。

[50]前注[15]，胡小红文。

[51]前注[12]，胡宇清文。