【内容提要】刑事和解概念虽从国外产生，但它和中国传统文化背景以及和谐社会理念吻合，它融合了人文关怀和道德情感因素，符合以人为本、和谐有序的现代刑事司法理念和现实需要，重罪案件刑事和解虽然与刑法基本原则存在冲突，但更存在价值取向上的契合。重罪案件在司法实践中和解不仅应当而且可能。

【关键词】重罪案件 刑事和解 价值冲突

新《刑事诉讼法》颁布实施后，普通轻微刑事案件⑴和解程序已纳入法制轨道，然而，刑事和解的理论和实践并未止步于此，刑事和解的适用范围有进一步向重罪方向发展的趋势。就一般意义而言，重罪案件⑵涉及更为重要的刑法法益，对当事人权利义务的影响甚巨。重罪刑事和解对传统刑法原则的冲击更大，理论争议更为激烈，也更易引发社会的广泛关注。但重罪刑事和解同样暗含更为巨大的实践价值，重罪案件中受害人受到的伤害更大，其精神和物质补偿的需要更为强烈。重罪案件可能激发更加深刻的矛盾和对立，需要多元的渠道去化解和疏通，简单的报应虽然可满足“一时之快”，但案件背后社会更深层次的问题和矛盾却往往被压抑和忽视。而重罪刑事和解过程中“犯罪人的真诚悔过”以及“受害人的自愿谅解”正是化解这些矛盾的良方。因此，尽管阻力重重，但重罪刑事和解的理论和实践不应因此停滞不前，而是应当冲破传统认识的误区。虽然从表面上看，较之普通轻微案件刑事和解，重罪刑事和解对刑法基本原则的背离似乎更远，但笔者认为，在“和解”的维度内，重罪刑事和解依然没有脱离刑法基本原则的轨道，在“可能存在”的冲突表象下，存在二者实质价值归趋的暗合与统一。

一、与罪刑法定原则可能存在冲突

关于罪刑法定原则，目前给出的基本含义一般为：认定行为人的行为是否构成犯罪、构成什么样的犯罪，以及应承担什么样的刑事责任并给予什么样的刑罚处罚，必须以刑法的明文规定为前提，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。⑶同时，在量刑时还要考虑是否具有法定或酌定的量刑情节。对于这一原则，贝卡利亚曾有过一段经典的阐述：只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科以刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。⑷

罪刑法定原则在刑法中处于基本原则地位，并得到后世的广泛认同。但我国直至1997年的刑法才正式确立了罪刑法定原则。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”根据这一刑法基本原则，又可衍生出罪刑法定原则的两大基本要素：其一，强调罪的明确性；其二，强调刑罚的确定性。贝卡利亚认为，正是刑罚的必定性而不是严酷性才是对于犯罪最强有力的约束力量。它“比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸”。⑸而根据费尔巴哈的心理强制说，每个人生来都是趋利避害的，在做每个行为之前，都会对所得到的利益做一个权衡与取舍，这就要求建立痛苦与犯罪之间不可分的确信，使得禁止犯罪行为一方的威慑力超过实行犯罪行为所能得到的利益，这样，刑法的预防犯罪功能才能得到实现。⑹

除了确定犯罪与刑罚的联系以达到对犯罪人心理上的约束外，罪刑法定原则的另一重要功能就是防止司法擅断，将犯罪和刑罚通过立法方式固定化、规则化。正如洛克所言：“制定的、固定的、大家了解的，经一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶的尺度。”⑺确定一个人是否犯罪、受何种处罚，是与公民最重要的人身自由权息息相关的，作为处于弱势地位的普通公民，是无法与强势的国家公权力抗衡的，唯有树立法律在这一领域的绝对权威地位，最大限度地排除个人意志干涉，才能做到对国家公权的制约、对国民各项基本权利的保障和对法官任意刑罚权的限制。因此可以说，是权利分立和社会契约论等民主思想为罪刑法定原则的实现奠定了政治理论基础。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。⑻根据孟德斯鸠的制衡原理，倘若由仲裁者自主决定何为犯罪（即立法权与司法权的合一行使），而不是由立法者独立制定的法律来确定何为犯罪，很容易造成暴虐的制法与执法，同一方既作为立法者又作为执法者，他们之间缺少了应有的监督与限制，公民就注定无法享有自由。

而在刑事案件尤其是重罪刑事案件中适用刑事和解，许多学者认为其与罪刑法定原则的诸多内涵与衍生功能存在明显冲突。他们认为，根据罪刑法定原则，任何离开犯罪构成和量刑情节对犯罪人适用刑罚的行为都是错误的，离开犯罪构成和量刑情节对犯罪人适用法定的刑罚之外的“刑罚”更是不被允许的。⑼而刑事和解则通过被害人与被告人之间进行的自愿协商和谈判，被告人可以通过赔偿、道歉等方式在取得被害人谅解后，最终实体处分时作出低于法定刑的处罚或者免予刑罚，这在一定程度上违反了“罪刑法定”原则，也有损司法的威严，对现有的法律关系也提出了新的挑战。⑽刑法一直被定位为公法，根据社会契约理论，公民已经把自身一部分权利让渡于国家，由国家垄断定罪与量刑的权利，负责制定相关法律并依法对犯罪行为进行惩罚，保障公民人身安全和维护社会秩序，而犯罪人与被害人以私法方式处理他们之间的刑事纠纷，并不能有效化解社会冲突，只有国家垄断犯罪治理活动，才能实现维护秩序与人权保障的目标。据此，有学者提出，刑事和解的实质是由双方当事人达成协议，将本该按照刑法规定以犯罪论处并科以法定刑罚的行为，不作为犯罪处理或者从轻、减轻、免除刑罚。刑事和解这一双方当事人协商从而影响刑罚裁量的模式混淆了罪与非罪的标准，突破了法定的量刑界限。⑾在重罪案件中适用刑事和解，案件中当事人有能力进行赔偿与否、赔偿数额大小，都将对被害人的谅解态度产生直接影响，案件的量刑轻重也会因此而改变。如果当重罪的处罚不是由国家（司法机关）决定，“以钱买刑”的观念就可能会在民众心中萌生，犯罪人对刑罚的敬畏之心及其在进行趋利避害的本能判断时，犯罪行为取得的利益和惩罚之间因罪刑法定原则而确立起来的固有联系将会被弱化，这样一来，罪刑法定原则赋予刑罚的确定性功能而使其对罪犯和社会潜在犯罪人产生的威慑作用就难以得到发挥。

此外，还有学者指出，作为犯罪的直接受害者，犯罪给被害人带来的消极体验可能左右被害人的情绪。刑事和解中被害人相对于司法机关来说会带有强烈的个人情感因素，如若赋予这一不够理性的人群过多的刑罚决断权，被害人可能出于报复的目的提出苛刻的要求，强加给犯罪人超过其犯罪严重程度和承受能力的条件，由此达成的和解协议是否符合刑法的公正标准便需要进一步深思了。同时，被害人部分地拥有决定加害人命运去向的巨大权力，加害人及其社会关系网络就会想方设法（如威胁、引诱、说情等）谋求协议的达成而对被害人构成潜在的危险。⑿这样无疑也与罪刑法定原则实现司法公正、防止司法擅断的本质要求存在一定冲突，法律的规范性、权威性也会因此而受到影响。

二、与罪责刑相适应原则可能存在冲突

我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”其基本含义是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。⒀此即为罪责刑相适应原则。该原则的思想渊源，最早可以追溯到原始社会的同态复仇。在奴隶社会初期，同态复仇习俗开始被法律所认可。如《汉谟拉比法典》第196条规定：“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼。”第197条规定：“倘折断自由民之骨，则应折其骨。”⒁随着社会的发展以及人们认知能力的进一步发展，人们对于罪刑相适应的理解也逐渐发生了深刻的变化，例如，亚里士多德就提出了“击者与被击者，杀人与被杀者，行者与受者，两方分际不均，法官所事，即在施刑罚以补其利益之不均而遂均之”。⒂西塞罗也明确地表达了罪刑均衡的思想，指出：“对于违犯任何法律的惩罚应与犯法行为相符”。⒃在中国，最先阐发罪刑均衡思想的是战国时期的墨子，他提出“罚必当暴”的理论，恰当地表达了罚（即刑罚）与暴（即罪犯）之间的对等关系。荀子和周公先后提出了“无罪不罚”、“刑必称罪”和“明德慎罚”的立法思想，⒄主张刑罚适中，刑既“不过”又无“不及”，因为“刑当罪则威，不当罪则侮”。“严令繁刑不足以为威”，也反对重罪轻罚，“罪至重而刑至轻，庸人不知恶矣，乱莫大焉”。⒅

然而，近代意义上的罪刑相适应原则及其作为一项刑法基本原则在世界范围内确立，还是在资产阶级启蒙运动时期。自然法创始人格老修斯首先提出：“惩罚之苦等于行为之恶”。⒆其后霍布斯和孟德斯鸠更是分别明确指出，“如果惩罚在法律本身中已有明确规定，而在犯罪之后又施加以更重的惩罚，那么逾量之罚便不是惩罚而是敌视行为”。⒇“惩罚应有程度之分，按罪大小，定惩罚轻重”。(21)1793年法国宪法所附的《人权宣言》第15条规定：“刑罚应与犯法行为相适应，并应有益于社会”。该法典关于罪刑均衡原则的规定后来为许多欧陆国家所仿效。我国在1997年修订刑法时正式确立罪刑相适应原则。

从上述对罪责刑相适应原则的追根溯源可以看到，这一原则的确立最早来源于广大民众的同态复仇观念。要求针对犯罪行为的社会危害性，重罪重判、轻罪轻判，相类似的案件在定罪和量刑上应基本相同。在传统刑罚理论和司法模式中，立法权与司法权皆由国家垄断，法定刑是衡量罪行轻重的唯一标准，因此，法定刑轻重应当与罪行的大小相适应。立法者根据不同犯罪性质，设立了与之对应的刑罚档次。有学者统计，现行刑法为具体犯罪所配置的法定刑，归纳起来共有37种轻重不同的档次，从而形成能与各种不同罪行相匹配的刑罚阶梯，以法定刑的不同档次为标准，不仅可以将全部罪行精确地划分为37种不同的轻重程度，而且还可以根据法定刑的一定上限（法定最高刑），将刑法规定的全部罪行大体上分为六个等级。(22)此外，根据法定刑对于不同罪名按照轻重进行了刑等划分，其中：法定最高刑为1年和2年的有期徒刑，称为“罪行轻微”；法定最高刑为3年有期徒刑，称为“罪行较轻”；法定最高刑为5年有期徒刑，称为“罪行较重”；法定最高刑为7年和10年有期徒刑，称为“罪行严重”；法定最高刑为15年有期徒刑和无期徒刑，称为“罪行重大”；法定最高刑为死刑，称为“罪行极重”。(23)因此，最终直接作用于被告人的宣告刑，也要以法定刑为基础，不能随意改变法定刑的刑期设定，这是罪责刑相适应原则在司法领域的要求。

但按照刑事和解的规定，加害人和被害人在自主、自愿的基础上进行协商，根据具体情况，由有关司法机关审查认可，在一定程度上对加害人可以进行从宽处罚。倘若犯罪人仅仅对于受损害的社会关系进行适当恢复，就能适用于跟原本犯罪性质相比较更为轻缓的法定刑，那么，原本已经形成固有标准的法定刑就受到和解模式的挑战，原本在立法者与司法者共同主导下，依据立法确立罪之性质轻重、依据司法形成刑与罪名之呼应的罪——责——刑三方平衡标准也会受到破坏。原本相同或相似的案件，可能会因为不同被告人的经济情况、家庭背景而作出不同赔偿，或者被害人个人的教育背景、心理因素所实现的谅解程度不同，导致同一性质、犯罪情节基本相同的案件，出现量刑轻重悬殊的现象。相较于来自于立法者基于理性和前瞻性考虑的法定刑来说，上述这些可能对于定罪量刑造成影响的因素显然具有极大的偶然性与不可预测性，刑事和解中将罪与刑的轻重决定权交由被害人与被告人自身的这一系列与法定定罪因素和量刑因素都无太密切联系的事后合意，无法满足罪责刑相适应原则所包含的罪名性质与刑罚轻重严格对应的要求。

三、与刑法面前人人平等原则可能存在冲突

法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法制的基本原则。我国《宪法》第5条明确规定，任何组织或个人“都必须遵守宪法和法律”、“不得有超越宪法和法律的特权”、“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。《宪法》作为我国的根本大法所确立的原则，自然也应该在惩罚犯罪、保护人民的基本法——刑法中得到贯彻执行。1997年以《宪法》规定为依据而修订的《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

根据这一原则的具体内容，其“平等”的内在要求又包括以下几个方面：首先是立法上的平等。立法者与普通群众一样，在法律面前都处于平等地位，不能在进行立法规定时有特殊利益存在。我国立法采取民主公正的程序，对于每部法律的颁行都积极吸取各方专家意见和普通民众的看法，同时将法律面前人人平等原则明确写进了宪法和法律中，正是平等原则在立法中的体现。其次是适用法律上的平等。法律一旦制定出来，就要求依法办事，不论任何人，只要犯了罪，在适用法律定罪上是平等的、公正的，一视同仁地保护一切公民的合法权益。具体表现在：1．定罪平等，即在决定罪与非罪和此罪与彼罪的问题上，只能以案件事实和刑法的规定为依据，不能因人而异。2．量刑平等，即在肯定被告人构成犯罪的前提下，决定对其是否判刑、判何种刑、刑度如何以及是否适用缓刑时，也应一视同仁；另一方面，就被害人而言，任何人受到不法侵害，同样的权益应当受到刑法同等的保护。3．行刑平等，即在执行刑罚时，对所有的受刑人应当平等地对待。不能考虑权势地位、富裕程度使一部分人搞特殊待遇，对另一部分人加以歧视，对于法律规定的减刑、假释的条件也应该平等适用。(24)

但根据刑事和解的制度设计，加害人通过赔偿等方式可能获得从宽处罚，这样的法律效果有可能倾向于经济状况好的人。而对于重罪案件来说，犯罪行为所产生的危害性更大，相对于轻微犯罪的赔偿数额也更高，经济状况不好的人就会因为无法承担巨额的赔偿金从而丧失刑事和解的机会，而经济状况好的行为人则可以享受刑事和解所带来的从宽处罚的效果。有学者就指出，正式刑事司法要求犯相同罪的人在法定范围内受到同样的对待，个体不能更改国家预定的刑罚，从而使“凡属于同一主要范畴的人或事应予一样对待”，体现着普遍主义精神。而和解模式“把恢复性结果作为正义的标准，追求这种结果就必须给予犯罪人被宽恕并恢复犯罪引起的损害的机会。但同样犯罪种类的不同被害人是否给予犯罪人悔罪的机会则因具体个案的不同而有所差异，从而使犯了完全同等罪行的两个人，因为事后的、外在人为的因素，造成一个因被宽恕而被量轻刑、另一个却因得不到宽恕而受处重刑这样一种违背普遍公正的结果”。(25)这样一来，为追求个案中当事人的关系恢复而在个案中改变了国家所确定的平等适刑标准，把正义推向了一种很不确定的状态，刑事案件中的和解模式也因此受到诟病，认为这是一种对富人有巨大利益倾向的“花钱买刑”的制度安排，在客观上保护、促进甚至刺激了因财富地位不同而产生的不平等法律适用，成为对平等原则的极大挑战。

刑事案件的和解除了在同一类案件中对于不同情况的被告人可能产生适用法律的不平等外，对于类似案件中的不同被害人，也可能造成所受法律保护与补偿的不平等。如果被告人经济实力较强，或者对于达成和解有着更为迫切的需求，而和解协议的达成又必须建立在被害人自愿和真诚谅解的基础上，那么倘若被害人正好借此机会抬高赔偿价格，很可能获得远远超出其实际损失的高额损害赔偿；倘若在同一类型案件中，被告人经济实力较弱，无法负担高额赔偿金额，而被害人由于自身教育背景或道德素质较高，对于被告人有一定的同情之心，对于物质赔偿也没有较高的要求，那么在这种情形下，双方达成和解的赔偿金额势必就会较低，被害人遭受相同损害，却因所遭遇的被告人情况不同而无法受到法律平等的损害补偿，难以保证“同类案件同样处理”的平等要求，对于被害人来说也是非常不公平的。

此外，由于目前重罪范围内的刑事和解制度暂时还没有相关实体法和程序法的明确规定，各种配套的制度保障也还处于相当不完善的状态，因此，现阶段司法实践中的刑事和解还只是个别地区司法机关的个案尝试，这就导致了同在我国的刑法法域内，可能因为地区不同适用刑事和解的比率也不同。由于缺乏更高位阶的成文法规范，许多地区适用刑事和解时，往往以当地司法机关的内部文件或指导意见为准，使得这一制度存在过大的自由操作空间和随意性，刑事和解的效果和公正性过于依赖当事人和参与案件的司法者本人的内心约束和价值判断，就容易导致相同案件在不同地区的处理也会出现较大的差异，这种差异同样是违背适用法律平等原则的。有学者据此指出，刑事和解在司法适用时可能出现两种处理方式，其一是退回公安机关作为撤案处理，其二是由检察机关直接作出不起诉决定。而这两种不同的处理方式，也可能给案件当事人带来差别化的法律后果。“尽管在表面上看，无论是退回公安机关作撤案处理，还是由检察机关作不起诉处理，都停止了刑事追诉，且都避免了正式法上的有罪宣告。但是，两者还是有着实质性的差异。相对不起诉的前提是，行为已经构成犯罪但情节轻微、依照法律规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，而撤销案件的条件则是行为根本不构成犯罪。由此，相对不起诉意味着仍然留下了前科，而公安机关撤销案件，则完全没有这样的后遗症。因而，处理方式上的区别对待，势必会遭遇平等原则的挑战。”(26)

四、冲突的解决与融合

虽然很多学者都认为将重罪案件中适用刑事和解，与刑法基本原则即罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和刑法面前人人平等原则存在重大冲突，在我国构建重罪和解制度缺乏刑事实体法依据，然而笔者并不以为然。这里需要明确的是与本文所说的“和解”并非一般意义上的“私了”，其结果也非将有罪“和解”为无罪，重罪“和解”为轻罪。本文中重罪刑事和解是指在调停方的主持下，允许犯罪人与被害人达成和解协议，在取得被害人谅解后，审判机关可以在认定该重罪成立的基础上酌情从轻处罚。因此，笔者认为，重罪和解并未突破刑法基本原则，倘若深入分析刑事和解的内涵与价值理念，会发现其与刑法基本原则有着相融相通之处，甚至可以说是刑法基本原则在另一种途径中的实现。

（一）重罪刑事和解与罪刑法定原则的基本价值是一致的

重罪刑事和解赋予当事人在刑事案件中的自主话语权，切实保障被害人的合法权益和正当诉求，与罪刑法定原则防止国家专制和保障人权的内在价值取向一致。罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，该原则产生于国家刑法权无限扩张、无限滥用的中世纪，相对于封建时代的罪刑擅断而言是刑罚制度的进步。按照这个原则，在定罪的时候一定要有法律上的规定，它控制的是定罪。但反过来，刑法规定构成犯罪的，则不是非要定罪惩罚。罪刑法定原则的基本内涵就是防止刑罚权的滥用，排斥绝对不定期刑，禁止有罪类推，从而保障人权。其在世界范围的传播过程中，也逐步确立了反对罪刑擅断、保障人权、保障公民权利不受国家权力过度干预的价值倾向。因此，罪刑法定原则虽然表面上要求确立国家制定的“法律”的绝对权威地位，其实际更倾向的是一种“个人本位”，要求限制国家对刑罚权利的过度干预，从而实现刑法对公民权利的保护。然而，我国传统的刑罚理论与现有的司法模式则恰恰过于强化国家本位思想，过于强调犯罪对于社会的危害性，而忽略了对犯罪中个体危害的保护与恢复，被害人的直接受害人地位被代表公共利益的公诉机关顶替，而法院作为公共权力的利益共同体，居中地位也很容易向公诉机关一方倾斜。而重罪刑事和解正是致力于在适当收缩国家刑罚垄断权和强化被害人合法利益保护中实现二者的平衡，在当前日益扩大的国家刑罚垄断权和被害人地位和权利保护逐渐被弱化和忽视的背景下，作为一种针对现有法律体系的弊端和不足所形成的辅助性纠纷解决模式，它唤起了被害人权利保护的回归，在整个和解过程中都贯彻了对个人权利和个人意志的尊重，在司法机关的主持下，通过双方的理性商谈与对话，达到一种犯罪人与被害人都能接受的合意，提升被害人在刑事诉讼中的地位，有效保障被害人的合法权益。同时，刑事和解以恢复被破坏的社会关系、消弭冲突为目的，将惩戒寓于教化之中，体现了现代法制中的政治民主、人人平等、契约自由、人权至上等精神实质，契合了罪刑法定主义的内在需求和法治现代化的发展道路，顺应了时代要求。(27)还有学者提出，罪刑法定作为我国刑法的一项基本原则，所追求的是一种普遍正义，因而在面对纷繁复杂的具体个案时不能做到具体问题具体分析，显得过于僵硬，灵活性不够；而刑事和解倡导的是一种具体的个案正义，它更加关注每一具体案件当事人的真实意愿，在结合案件实际情况的同时充分尊重了当事人的权益，可以说在真正意义上实现了案件裁判的合法与合理。从这一点来看，刑事和解不仅没有突破和背离罪刑法定原则，相反，它在一定程度上还对罪刑法定原则起到了补充作用。(28)

另一种观点认为，重罪刑事和解与罪刑法定原则相冲突的主要原因在于，当时的重罪和解制度并没有实体法依据，脱离立法规定而擅自赋予当事人刑罚裁量权便于法无据、于理不合。笔者认为，尽管犯罪构成是我国司法实践中定罪量刑的标准，但我们在考虑是否适用刑罚以及适用刑罚的种类和选择刑度时还应该考虑各种量刑情节。尽管到目前为止，刑事和解制度设计还没有正式成为重罪案件的法定量刑情节，但至少应该将其视为酌定从宽情节，并在案件中予以适用。正如有学者指出的那样，“国家的刑罚权这种公权力来源于私权利之间需要公平维护基础之上私权利集合公益的让渡‘授权’，其具体让渡表现根据历史条件在质和量上的调整和变化，同时在犯罪界定的边缘领域客观上也是存在着可以自由裁量空间的”。(29)况且，法律来自于生活，我国现行《刑法》是1997年颁布的，受到立法者自身所处时代背景和社会发展情况制约，在当时认为是必须的刑罚，随着时代变化和思想观念的转变，在现在看来，未必就是那么“确实需要和显然必不可少”了。在面对社会转型和各种矛盾交错的社会背景下，重罪案件刑事和解就有了必要的需求和存在空间。

此外，在2012年新颁布的《刑事诉讼法修正案》中，首次对刑事案件中当事人和解的公诉案件诉讼程序进行了专章规定。依照第五编第二章的有关条文，犯罪嫌疑人、被告涉及因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件（渎职犯罪除外），如若真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，双方当事人可以和解。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。对于当事人之间达成和解协议的案件，人民法院、人民检察院和公安机关可以依法从宽处理。(30)虽然这一规定将刑事和解的范围仅仅限定在“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”这些相对较轻的犯罪案件中，但我国首次在成文法律条文中明确规定了刑事和解制度，也反映了刑事和解制度已经逐步由个别地区试点探索阶段正式迈入了“法有明文规定”的法定规范阶段。根据这一立法倾向，随着刑事和解的各项配套法律法规的完善，将适用案件的范围扩展到重罪刑事案件领域也并非遥遥无期。

（二）重罪和解是对罪责刑相适应原则的具体补充

罪责刑相适应原则的要求是犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，并且在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。然而，在传统的国家主导的诉讼模式中，由于其规范性要求和过于刚性的程序规定，在处理案件的过程中也就受到了僵硬、严格的制定法规则局限性所影响，往往只注重犯罪案件的最后结果，而不是事件的内在真相，只关注犯罪行为中与犯罪构成相关的事实而忽略结合整个行为的背后起因、人际联系与当事人具体需求等一系列综合因素。在传统的司法模式下引入重罪刑事案件的当事人和解制度，在刑事诉讼过程中赋予最了解案件事实全貌的当事人一定的“自治”话语权限，在整个案件处理过程中都充分融入了案件的发生背景、被告人的人身危险性判断、被害人所遭受的实际损害大小等具体情况，对案件事实所作出的判断反而更加能够满足行为性质与刑罚轻重的相当性。当事人双方和解协议的达成并不是对刑事案件刑事部分的和解，更不是仅仅因为被害人谅解就改变被告人所犯罪行的性质，而只是对被害人所遭受的损失如何赔偿、弥补所做的协商，确切来说，刑事案件的附带民事诉讼的诉求并没有本质区别，因此，在这一过程中也就根本不存在对既成犯罪事实部分的否认。虽然从表面上看，在双方当事人达成和解后司法机关会对加害人进行相应的从轻、减轻、免除处罚甚至作出不起诉决定，原本犯下既定罪行的被告人会因为事后行为而没有受到与罪责相适应的刑事处罚，但实际上，根据罪责刑相适应原则的具体要求，刑事和解过程中体现的行为人人身危险性的变化，本就应该对最终的刑罚起到重要影响。刑罚处罚所针对的并不是行为本身，而是通过行为反映出来的行为人的人身危险性和反社会性，因此，在原有的刑事司法程序中，司法机关在处理刑事案件时，也同样对加害人的人身危险性和悔罪表现进行充分的考查，当认为已经没有必要适用更严厉的刑罚处罚时，对其进行酌定从宽量刑。因此，在刑事和解中，加害人通过真诚认罪、悔罪、积极赔偿被害人损失，反映了其较低的人身危险性，再犯的可能性减小，也就没有必要再对行为人适用更加严厉的刑罚处罚。如果不顾当事人在事后的悔罪表现及人身危险性大小而一律判刑或处以同等刑罚，反而显现了刑法的不公，对于犯罪的预防及加害人的改造都将产生消极影响。我国刑法中关于预备犯、中止犯，立功、自首的规定，也正是由于行为人的主观恶性降低、社会危害性减弱，法律规定了从轻或减轻处罚，其内在价值理念与刑事和解也是相同的。因此，重罪案件中的刑事和解较之于传统司法模式，更为充分地考虑了罪责刑相适应原则所要求的人身危险性因素，作为传统司法模式的补充制度，在一定程度上弥补了其在罪与刑对应上过于僵化而脱离个案具体实际的弊病，是在实质层面上贯彻罪责刑相适应原则的一种补充。

此外，我国现有刑法根据罪名轻重性质不同，设定了层次不同、种类多样的法定刑，并规定了不同的处罚方式，如我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”刑罚只是刑事责任实现方式之一。那些非刑罚处罚方式，与刑事和解案件中对已与被害人达成和解协议的加害人的处理思路有异曲同工之处。可以认为，在刑事和解的情况下，针对人身危害性已减弱的犯罪加害人，其刑事责任是通过原有刑罚之外的非刑罚处罚方式实现的，(31)正如边沁所言：“当通过更温和的手段——指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分的。”(32)因此，从这一点来理解，刑事和解也同样没有违背罪责刑相适应的原则。

（三）重罪刑事和解与刑法面前人人平等原则的相融性

在各种对刑事和解持反对态度的意见中，重罪刑事和解与平等原则的冲突是出现频率最高的理由。但笔者认为，重罪刑事和解制度固然存在着表面上的不平等之处，但不能据此认定其是对刑法面前人人平等基本原则的挑战，主要理由如下：

首先，世界上没有绝对的平等，绝对平等只是人们对于公平社会的向往，而任何一种制度都无法做到这一点。就法律上的平等而言，它应当是一种实质意义上的机会平等，而不是形式上的一切均等，它所提供的是一种不论身份高低、贵贱美丑的无歧视的准入机会，而并不是忽视一切客观差异的无区别对待。如果法律强行要求每个现实中的个人拥有同等的社会地位、经济条件、能力素质，这不但无法实现，而且更是一种不公平的体现。由于社会资源的有限性和财富分配的不平衡性，贫富差距始终都是人类社会的永恒问题，财富的不均衡不是因为重罪和解才开始，也不是因为不适用重罪和解就可以均衡，重罪案件刑事和解制度即使不存在，财富不均衡现象也会通过其他形式显现。在重罪和解中，犯罪行为加害人因其经济条件不同作出数额不同的赔偿，则可能会在同类案件中受到不同的对待，但应该明晰，取得从宽处罚效果的依据是通过赔偿的方式体现出加害人真诚悔罪的心理倾向。如果加害人只是想简单地用钱来换取较轻的处罚，反而显示了他较大的主观恶性，毫无悔过之心，是根本不可能适用刑事和解的。加害人和被害人之间的协商是以加害人具有悔罪态度为前提的，这也是刑事和解适用的前提条件。犯罪人悔罪态度的表现并不仅仅体现在经济赔偿上，提供劳务等其他形式的非财产性赔偿方式也可以在重罪和解制度中适用。至于因个体差异而导致“同案不同判”的不平等情况出现，也并非是重罪刑事和解制度本身的缺陷，而是司法实践中案件与案件之间本身就不可能有完全的相同。而犯罪人经济状况、赔偿情况的不同，以及被害人自身心理状态、性格品质的不同，本身就是此案件与彼案件之间的重要区别。既然不可能有完全相同的案件，我们也不应该强求重罪案件处理结果的完全相同。

其次，重罪刑事和解并未突破平等原则的内在意旨。在司法层面，平等原则具体包括定罪平等与量刑平等两个方面。(33)在定罪层面，正如前文所述，重罪刑事和解并不是“罪”的和解，而仅仅涉及轻缓化的量刑考量。重罪刑事和解对重罪并不否定，并不是原本为“重伤害”，经过和解就变为“轻伤害”，原本为“强奸罪”经过和解就变为“猥亵罪”。在罪质认定方面，重罪刑事和解同样没有商量的余地，其依然是在定罪平等的价值内核中寻求“和解”。在量刑层面，平等的刑罚裁量包含“罪行相同，行为人的危险性相同”的内在规定性，(34)所以这里的“平等”也不是无条件的平等，是在“罪行相同，行为人的危险性相同”时的处罚平等。而如前文所述，重罪刑事和解过程中犯罪人的“真诚悔过”，以及积极赔偿等行为表现出其人身危险性的降低，从而导致其非难程度也随之降低。所以，在此基础上对其处以相对轻缓的刑罚也没有突破平等原则的内在意旨。

再次，被害人谅解的适用条件是对平等原则的内在保障。刑事和解在重罪案件中的适用前提，并非是犯罪行为加害人所给出的赔偿金额大小，而是在被害人对犯罪行为加害人真正进行谅解后，双方在自愿协商的过程中达成合意，才能使刑事和解达成。如果被害人受伤害的心灵得不到抚慰，即使加害人赔偿再多的钱，也得不到被害人的谅解，和解便无法进行。因此，金钱对于和解的达成并不具有决定性的意义。而在刑事案件，尤其是重罪刑事案件中，作为物质与精神都可能遭受巨大损害的被害人，要取得其发自内心的谅解，不能仅仅依靠其物质赔偿就能实现，更需要加害人真心悔罪，通过对话交流、心灵沟通认识到自己所犯罪行给被害人带来的巨大伤害，积极地赔礼道歉，竭尽全力弥补给受害方造成的痛苦，表现了较低的人身危险性，从而才能打动被害人并获得谅解。另外，行为加害人的这一系列为了减轻自身刑罚而积极弥补损害修复关系的行为，必须是被害人的自愿接受，而不能受到任何个人或单位的威胁、利诱或强制干涉。由于被害人谅解与否属于意思自治的范围，只要不存在欺诈或压迫性交易，任何人都无法拥有改变他人内心意志的特权。因此，若要达成刑事和解，就必须存在被害人真心谅解的前提条件，这就保障了重罪和解制度对于任何人都是平等适用的。在“被害人死亡”的案件中，通过加害人对“被害人”家属的赔偿和表示出的真诚悔罪，降低犯罪行为给“被害人”家属所带来的巨大精神上的痛苦，从而得到被害人家属的谅解，并依此达成和解协议。

最后，虽然在当下中国的司法实践中确实存在着和解程序适用比率不平衡，处理方式不同等现象，但应该认识到，这种情况是重罪和解制度不断规范化、制度化的必经阶段。这一方面是因为刑事和解作为外来新兴的司法理念，许多人包括专业的司法工作者在此前并没有太过深入的接触和了解，对于和解制度的适用条件、理论基础、价值意义认识不清、把握不准，既缺乏理论指导，也缺少足够的案例参考，没有形成理论上和实践中较为统一的适用标准与程序，从而在实践过程中出现较大差异；另一方面是由于我国现有法律对于和解制度的实体法规定和具体操作范围的划分还不够成熟和完善，配套的司法解释和单行法规也尚未出台，导致许多地区的司法工作人员在进行刑事和解时往往依据自身认知进行处理，缺乏对照规范进行统一。然而，这只是和解制度在中国刑事法领域进行推广的过渡阶段难以避免的阶段性问题。对于是否应该引入重罪和解制度，不同地区持有不同政策或态度主张，也同样是在当下的特殊阶段才会存在的暂时性问题。如今新的《刑事诉讼法》已经正式修订，公诉案件领域的刑事案件和解程序也进入了正式立法当中，按照这一发展趋势，未来必然要求刑事和解程序的统一适用。现行的规范渊源——政策性规定所造成的对于刑事案件中的和解适用条件的理解分歧，以及因对刑事和解程序理解不同而带来的结案方式的差异，也会随着法律明文规范的进一步发展完善而消失。总之，这些程序运用的瑕疵或失误都是因为一项新制度正处于过渡阶段而出现的正常现象，其并非和解机制内在的、固有的缺陷，不应以此为据，得出和解程序有悖平等原则的结论。(35)

【注释与参考文献】

⑴这里的“普通轻微刑事案件”是指新《刑事诉讼法》第277条规定的两类案件。

⑵本文所界定的能够适用刑事和解的“重罪”，应该是有实体被害人存在的侵犯“个人法益”的犯罪，且犯罪性质严重，危害性较大。而犯罪性质的严重程度则反映在它的法定刑规定中，因此，在适用上述前提标准进行判断后，需进一步适用于法定最低刑为3年有期徒刑及其以上或经由检察机关预判所涉犯罪具体刑档之法定最低刑为3年有期徒刑及其以上的重罪界定标准。

⑶李 翔主编：《刑法：案例与图表》，法律出版社2010年版，第9—10页。

⑷[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1996年版，第11页。

⑸[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第34页。

⑹刘宪权主编：《刑法学》（上），上海人民出版社2012年版，第38页。

⑺参见徐岱：《中国刑法近代化论纲》，人民法院出版社2003年版，第175页。

⑻[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第156页。

⑼武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第393页。

⑽马静华、陈斌：《刑事契约一体化：辩诉交易与刑事和解的趋势》，载《四川警官高等专科学校学报》2003年第8期，第15页。

⑾赵秉志：《新中国刑法60年巡礼》（上卷），中国人民公安大学出版社2009年版，第579页。

⑿参见唐芳：《恢复性司法的困境及其超越》，载《法律科学》2006年第4期，第59页。

⒀参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第31—32页。

⒁参见夏新华主编：《外国法制史》，北京大学出版社2011年版，第28页。

⒂参见游伟主编：《刑法改革与刑事司法新课题》，安徽人民出版社2000年版，第23页。

⒃[古罗马]西塞罗：《论共和国·论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第56—58页。

⒄张晋藩：《中国法制史》，高等教育出版社2002年版，第50页。

⒅参见杨柳桥：《荀子古译》，齐鲁书社1985年版，第45—47页。

⒆[荷]格老修斯：《法律的精神》，张艳译，商务印书馆1962年版，第85页。

⒇[英]霍布斯：《英国刑法要义》，张力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第139页。

(21)[法]孟德斯鸠：《波斯人信札》，商务印书馆1962年版，第141页。

(22)赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年版，第90页。

(23)陆邦全：《论罪责刑相适应原则》，载法苑精萃编辑委员会编：《中国刑法学精萃（2005年卷）》，高等教育出版社2005年版，第79页。

(24)前引⒀，第30—31页。

(25)前引⑿，第58页。

(26)参见杜宇：《“刑事和解”：批评意见与初步回应》，载《中国刑事法杂志》2009年第8期，第7页。

(27)王章力：《论刑事和解与罪刑法定原则的冲突与调适》，载《西部法学评论》2011年第2期，第80页。

(28)时恒支：《刑事和解与刑法基本原则的冲突分析及制度构建》，载《法律适用》2012年第2期，第57页。

(29)何婧、荆长岭：《浅论刑事和解与刑法基本问题》，载《政法学刊》2008年第1期，第51页。

(30)罗晖：《当事人和解的公诉案件诉讼程序应当再完善》，载珞珈诉讼法律网：http：／／www．luojiaprocedurallaw．com／wygkcn_ShowArticle．asp？EC_ArticleID=2703，最后访问时间：2013年4月13日。

(31)前引(29)，第51—52页。

(32)参见卢建平主编：《刑事政策学》，中国人民大学出版社2007年版，第41页。

(33)前引⒀，第30—31页。

(34)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第58页。

(35)前引(26)，第9页。

【作者简介】华东政法大学副教授，法学博士

【文章来源】《北方法学》2013年第5年

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