【内容提要】对于仅有同案犯有罪供述之共同犯罪案件，司法实践存在适用死刑的判例，最高司法机关的有关规范性文件也在某种程度上给予认可。但是，在仅有同案犯有罪供述之共同犯罪案件中适用死刑，与共同犯罪案件被告人供述的单一性相违背，与共同犯罪的构成特征在本质上也不相符合。尽管基于现实的考虑而有限地容忍这种做法，但也应在刑事法的范围内寻找合适的根据，对此类案件中罪行极其严重的被告人适用死刑缓期执行是暂可接受之道。在目前立法尚未到位的情况下，最高司法机关有必要通过指导性案例来申明不适用死刑的原则。

【关键词】同案犯 有罪供述 死刑

一、当前司法实践中的问题

我国《刑事诉讼法》第53条第1款明确指出：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”但在司法实践中，犯罪嫌疑人或者被告人的口供，仍被视为“证据之王”，一些司法机关以及不少司法工作人员对其重要性进行了过度的抬高。在很多共同犯罪的案件中，除了犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述外，侦查人员可能无法找到其他证据来证明案件的事实情况。对于共同犯罪案件而言，如何看待和处理同案犯的口供对犯罪事实的认定有着重要意义，尤其是在某些共同犯罪案件仅有同案犯供述的情况下，更需要审慎对待。在司法实践中，基于种种原因，有些司法机关还是仅根据犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述来认定其构成相应的犯罪，⑴甚至还存在对犯罪人适用死刑的情形。例如，湖南某中级人民法院审理的一起绑架杀人案，司法机关在没有找到被害人尸体，也没有其他书证、物证或者证人证言的情况下，仅根据两名犯罪人的认罪供述，即认定犯罪事实，并据此判处一名犯罪人死刑立即执行，判处另一名犯罪人死刑缓期2年执行。⑵

值得注意的是，不仅仅司法实践中存在如此的做法，最高司法机关甚至在有关规范性文件中对此也通过一定方式予以认可。例如，最高人民法院于2000年4月4日发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《毒品犯罪座谈会纪要》）第2部分第5段指出：“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”该文件不是严格意义上的司法解释，但表明了司法实务机关对根据同案犯相互供述来定罪量刑的实际做法。令人遗憾的是，最高司法机关在近几年出台的司法解释或者其他规范性文件中虽不再对此作出明确的肯定，但也未作否定。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月13日联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，不仅在“一般规定”中未涉及同案犯口供印证时能否定罪量刑的问题，而且在第18条至第22条关于被告人供述和辩解的规定中也是未置一词。相反，在“证据的综合审查和运用”部分的第32条第2款明确规定：“证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。”虽没有明确提及同案犯相互印证之口供可作为定罪量刑之根据，但也留下了一定的空间。上述5个部门于同日发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》也对同案犯供述之案件如何认定犯罪事实的问题付之阙如，同样存在默许司法实务机关仅依照同案犯供述来定罪处罚的可能性。在新的刑事诉讼法生效之后，最高人民法院于2012年12月20日发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于同年同月26日联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》都依旧对此没有予以正面的回应。当然，上述司法解释或者规范性文件没有对同案犯人供述的证言价值作否定性的明确规定，一方面不能排除司法实务机关自身难免持有的司法便利主义考虑，另一方面与刑事法学界本身对此问题存在争议也有很大的关系，因为司法实务机关不太可能在学界未达成一致意见的情况下就提出一概禁绝的超前观念。笔者认为，尽管在排除非法的情况下承认相互吻合之同案被告人供述的证据效力，确实考虑了当前我国司法实务的实际状况和防止犯罪的现实需要，且似乎能够避免错误（对死刑案件而言，似乎能够避免错杀），但是上述司法解释或者规范性文件流露出来的倾向违背了被告人不得自证其罪的原则，因此并不符合刑事诉讼法的基本规定，有必要予以纠正。

二、共同犯罪死刑案件中同案犯有罪供述的证据特性

不可否认，刑事案件的证据收集是一项比较复杂的工作。在很多时候，侦查人员仅收集到了共同犯罪人所作的有罪供述，而没有收集到其他的证据材料。司法机关能否仅仅根据共犯的有罪供述就认定犯罪事实的存在呢？如前所述，这涉及到共同犯罪人针对同一罪行所作的供述可否互为证人证言的问题。在司法实践中，该问题确实让司法人员颇为纠结。就极其严重的共同犯罪案件来说，对该问题的处理直接关系到能否对相关犯罪人适用死刑。针对该问题，刑事法理论界并未对此达成共识，主要有如下三种观点。第一种观点认为，刑事被告人在交待自己罪行的同时，检举揭发同案被告人的犯罪事实仍属于口供的一部分，不能被看作是证人证言。因为被告人和证人在诉讼中的权利与义务不同，地位和作用也不一样，不能同时赋予一人“双重身份”，人为地制造一种除口供以外的“其他证据”是违背立法精神的。第二种观点认为，同案被告人的相互揭发检举可以作为证人证言，同案被告人可以互为证人。理由是被告人与证人在如实陈述这一点上是相同的，《刑事诉讼法》规定凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。如果几个同案被告人口供一致，相互印证无误，就可以说明其口供真实。第三种观点认为，同案被告人的口供原则上仍属于被告人口供，但在某些特殊情况下，与被告人口供一致的其他同案被告人的供述可以起到证人证言的作用。但也存在例外情况，主要包括：其一，在同一诉讼程序中，某被告人检举同案被告人与自己的犯罪无关的犯罪事实，应视为证人证言；其二，已分案处理并已审结的前案被告人，对后案审理的其他被告人的共同犯罪事实加以证实，亦可视为证人证言；其三，因罪行互有牵连而并案审理的若干同案被告人，其刑事责任有的是可以相对分开的，其中处于次要地位或者被动地位的销赃犯、包庇犯、窝藏犯、胁从犯以及被教唆者揭发首犯、主犯、实行犯、教唆犯等人的罪行，一般也可按证人证言对待；其四，在共同犯罪的案件中，部分同案被告人由人民检察院决定免予起诉的，在法庭审理时，传唤其出庭作证，其所交代和揭发的共同犯罪的事实可按证人证言对待。⑶随着理论研究的深入，有论者进一步认为，例外的情形还包括：（1）各被告人分别关押，能够排除串供的可能性。（2）各被告人的口供都是在没有任何违法的条件下取得的，能够排除刑讯逼供或引诱、欺骗的因素。（3）各被告人供述的犯罪事实细节上基本一致，在分别指认的前提下可以确认他们到过现场。（4）共犯只有两人时，原则上不能仅凭口供的相互印证定案，共犯为三人以上时，才可慎重行事。⑷

对于上述三种观点，近年来刑事诉讼法学界的很多学者进行了深入而又细致的研究，对第二种观点给予了直接的否定，也对似是而非的第三种观点进行了有力的批驳，对第一种观点则表现出肯定和赞成的态度。其中的主要理由有：第一，被告人是案件的当事人，案件的处理结果与其有着直接的利害关系，其陈述常具有某种虚假性。因此，同案被告人陈述同一共同犯罪事实的口供，以及陈述同案其他被告人的与己无共犯关系但有其他牵连关系的案件事实的口供，均不能成为证人证言。⑸第二，如果把同案犯罪嫌疑人、被告人的供述当作证人证言，就会使得司法人员规避《刑事诉讼法》的相关规定，仅仅根据犯罪嫌疑人、被告人的供述予以定案。⑹第三，由于目前实践中很难完全排除刑讯逼供和诱供的因素，可能会出现诱使办案人员采取更隐蔽的方法违法获取口供，助长偏重口供的势头；即使很慎重地根据共犯口供定罪仍存在与案件事实不符的可能性，这在一定程度上增加了无辜者被错误定罪的风险。⑺这些分析是立足于犯罪嫌疑人或被告人的诉讼权利、刑事证据规则等角度展开的。笔者认为，对于该问题，如果从共犯成立以及共犯主客观表现与共同犯罪之关系的角度看，则更容易辨明是非。

对同案犯的供述进行分析，其目的是为了确定共同犯罪之构成事实的存在，而这却是认定共同犯罪成立并给予相应刑事处罚的基本前提。⑻不管是从犯罪共同说的角度出发，还是从部分犯罪共同说、行为共同说的视角分析，共同犯罪的各个犯罪人在主客观方面都存在不可分割的联系。这种不可分割的联系在客观上表现为行为的共同属性，而在主观上则表现为行为人之间的意思联络。具体而言，从主观上看，每个犯罪人不仅存在犯罪或者行为的故意，而且还有犯罪意图的主观联络；从客观上看，每个犯罪人的行为对犯罪的发展和完成都有推动作用，与犯罪结果之间都有一定的因果联系。在这样的情况下，不管共犯人的具体作用如何，也不管共犯究竟是正犯还是帮助犯、胁从犯或者教唆犯，他们都因为共同犯罪而在主客观方面形成一个整体。只不过不同的共同犯罪成立说有着不同的认识。

根据共犯主客观表现与共同犯罪的上述关系，我们可以分析同案犯供述在刑法和刑事诉讼法上的性质。共犯的主观罪过和行为表现是共同犯罪整体的有机组成部分，在犯罪的某个环节起到了一定的作用。行为人对其在该环节的作用以及对整个共同犯罪中的作用在主观上有认识，正是基于这种主观认识而实施行为，通过自己的行为现实地在该环节发挥作用。可以说，刑法正是基于这种主客观相统一的实际情况要求共犯承担整个共同犯罪的刑事责任。同时，尽管从刑事诉讼法的角度来讲，任何人没有自证其罪的义务，法律也不能强迫任何人自证其罪，但是对于作为犯罪嫌疑人或者被告人的行为人自愿陈述其犯罪事实的，刑法将以一定的方式予以肯定和奖励，⑼而这主要涉及到刑法中的自首和坦白制度。当然，从刑事实体法的角度看，自首和坦白还包括了犯罪嫌疑人或者被告人认罪的内容。就共同犯罪而言，在成立自首或者坦白的情况下，刑法要求共犯对其所参与的犯罪事实予以整体性的披露。例如，最高人民法院于1998年4月6日发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第2项就指出：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知的其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”换言之，在自首或者坦白的情况下，同案犯的供述内容不仅仅针对其个人实施犯罪的部分，还包括其他同案犯所实施的部分，即是对全案的如实供述。退而言之，即使不从自首或者坦白的角度分析，对于共同犯罪案件而言，所有的共同犯罪人在供述个人罪行之外，也都要对同案犯及其相应的犯罪事实予以供述，即共犯对整个共犯事实的供述自然也属于口供的一部分。由此，共同犯罪案件之犯罪嫌疑人或者被告人供述的内容就具有了一定的同一性，都是针对同一共同犯罪而言的。那么能否仅凭同案犯供述的统一性来认定犯罪事实的存在呢？答案是否定的。在排除自首或者坦白的情况下，根据《刑事诉讼法》第53条第1款的规定（只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚），自然不能仅凭被告人的供述来认定犯罪。同单独犯罪相比，共同犯罪只不过是由于犯罪行为人呈复数而引起行为过程的复杂性，犯罪行为人在刑事程序中的角色和性质并未发生变化，对共同犯罪之案情的供述也并不能因供述人增多而增加证明力，进而在没有旁证的情况下证明案件事实的存在。简而言之，在单独犯罪的情况下，被告人的供述属于单一证据，不能孤立地证明犯罪事实的存在；在共同犯罪的情况下，同案之被告人的供述同样也具有单一性，在没有其他证据的情况下，不宜作为认定共同犯罪存在并对共犯予以处罚的根据。

三、目前在仅有同案犯有罪供述之案件中适用死刑现状的有限容忍

（一）在仅有同案犯有罪供述之案件中死刑适用当前规定之分析

对于在仅有同案犯之有罪供述案件中适用死刑的问题，尽管核心的内容在于同案犯供述能否互为证言这一关键点上，但是能否以及如何适用死刑的问题也非常具有现实性。尽管最高司法机关近几年来的司法解释或者其他规范性文件对该问题没有予以涉及，但《毒品犯罪座谈会纪要》似乎未随着相关司法解释以及2012年刑事诉讼法的颁行而失去效力，仍然在司法实践中发挥着指导刑事案件裁判的作用，在一定程度上代表了司法实务机关在此问题上的基本态度。因此，《毒品犯罪座谈会纪要》关于“仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据”之刑事案件适用死刑的规定，就成为笔者在这里分析的一个最好文本。

通过此文本，我们可以看到，在仅有同案犯有罪供述的情况下，《毒品犯罪座谈会纪要》不仅不排除死刑的适用，而且不排除死刑立即执行的适用，因为该纪要的具体表述是“对被告人判处死刑立即执行要特别慎重”。从刑事程序的角度看，死刑适用的前提是被告人符合《刑法》第48条规定的极其严重的罪行查证属实，因而《毒品犯罪座谈会纪要》对于毒品和毒资等证据已不存在、导致审查证据和认定事实困难的毒品犯罪案件，比较严格地规定了认定适用死刑之事实的要求：一是将被适用死刑的被告人的口供与同案其他被告人的供述相吻合；二是完全排除诱供、逼供、串供等情形。对此笔者持批判和否定的态度。具体而言，一方面，上述规定违反了口供的证据补强规则。⑽在共同犯罪的案件中，即便是共同犯罪人之间的口供能够吻合，且没有发现非法收集证据的情形，共犯人之间的口供在性质上也都是犯罪嫌疑人或被告人的供述，具有单一性，且都有一定的不确定性和不完全的真实性。用本身都不确定、不完全的证据相互佐证，即便是认定了事实，也无法从根本上排除其中所存在的不确定性、不完全真实性。有鉴于此，让共犯的口供相互佐证，无疑是违反证据补强规则的。另一方面，同案犯的口供都是有待于其他证据补充证明的证据材料，如果没有其他证据来佐证，就无法确定某个共犯的口供是否属于证据，无法结合起来作为认定事实存在的根据。更重要的原因还在于，最高司法机关对实践中根据同案犯有罪供述来定罪处罚乃至适用死刑的做法持肯定态度，尽管以严禁诱供、逼供作为保障，但因侦查人员或者其他司法人员有追求犯罪嫌疑人或者被告人有罪供述的天然心理，在刑事司法实践中，要想彻底排除对犯罪嫌疑人、被告人的诱供、逼供的现象，或者证明根本没有发生刑讯逼供的现象，有时候其实是很困难的。⑾

当然，应该看到《毒品犯罪座谈会纪要》的上述规定希望通过严格和全面的程序性规定为死刑的慎用提供一种不会出错的保障。为了强调这种程序性保障，该纪要还强调有关司法工作人员在处理此类案件时要“特别慎重”。所谓“特别慎重”，一方面要求司法人员严格审查证据，注意被告人的口供与同案其他被告人的供述相吻合；另一方面其实是对毒品犯罪的侦查人员提出要求，即不得诱供、逼供，要防止犯罪人之间串供等妨害证据情形的存在。但是，在笔者看来，这种做法过于理想化了，因为上述规定并不具有坚实的理论根据，一方面在制度上留出一口子，另一方面却寄希望于工作人员的素质和自律来防止错判误杀的发生。因而所谓“特别慎重”的说法似乎有变相鼓励之嫌。姑且不论上述纪要对于如何“慎重”没有作出任何解释或说明，单单是具体司法实践中“慎重”一词的话语权归属，就足以让适用死刑的司法机关否定或者驳斥对其适用死刑的任何质疑，任何司法机关都不会说自己对同案犯有罪供述之案件的被告人适用死刑没有尽到“慎重”的义务。因此，所谓的“特别慎重”其实是难以预先了解的模糊用语。更何况，即便是有“特别慎重”这一弹性限制，《毒品犯罪座谈会纪要》的上述规定并未因为证据的原因而在死刑适用问题上表现出足够的弹性。

需要指出的是，笔者并非以此过分苛责司法机关并否定和批判《毒品犯罪座谈会纪要》上述规定的错讹，而是希望通过对上述规定的分析，辨明最高司法机关在仅有同案犯有罪供述之死刑案件中定罪量刑以及是否适用死刑的态度，并分析这种态度是否具有理论上的合理性。前述的绑架罪案件从某种程度上表明，司法机关不单单是在毒品犯罪案件中对仅有同案犯供述的情形定罪并适用死刑，而且在其他类型的犯罪案件中也有这么做的实例，在规范性文件中也并未表明禁止性的态度。

（二）对仅有同案犯有罪供述共同犯罪案件中适用死刑的必要限制

有论者指出，最高人民法院在死刑适用的司法控制方面更具有超脱性，而具体的控制分为直接控制和间接控制。尽管直接控制和间接控制缺一不可，且存在紧密的联系，但间接控制无疑更为重要，从制度的层面能够起到积极的作用。就后者而言，最高人民法院主要是在那些适用死刑较多的罪名的相关司法解释中制定了死刑适用的实体规则。⑿但值得注意的是，并非最高司法机关所发布的司法解释或者其他规范性文件都严格地体现了减少和限制死刑适用的死刑政策，《毒品犯罪座谈会纪要》的上述规定其实就是如此。因此，若要充分地体现出最高司法机关在死刑适用控制方面不可替代的积极作用，就应当从观念和制度层面上对最高司法机关的相关措施予以反思。对仅有同案犯有罪供述的共同犯罪案件中是否适用死刑的问题，答案不外乎两种：一是给予彻底的否定性答案，在司法实务中禁绝此类案件中死刑的适用；二是采取灵活的变通措施，先是在法律规定的范围内有条件地允许对情节特别严重的此类案件适用死刑，再经过一段时间的过渡而彻底予以禁绝。相对而言，后者显得务实一些，笔者原则上予以赞同，但强调再务实的措施也须符合刑事法的基本规定。

1．目前在仅有同案犯有罪供述之案件中只能适用死刑缓期2年执行。一般来说，死刑适用的前提自然是人民法院通过对案件的审理而对构成犯罪和裁量刑罚的事实作出认定。因此，在刑事实体法的视野中，定罪量刑的事实是通过具体审判程序作出认定，不需要再去考虑证据问题。最高司法机关对此也有所认识，并在相关的规范性文件中予以体现。如最高人民法院于2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第29点就指出：“拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。”但是，这并不是绝对的，从有关死刑缓期2年执行的适用条件的分析中即可看到这种例外。《刑法》第48条第1款规定了死刑的适用标准，但其实规定的是死刑立即执行和死刑缓期2年执行的不同适用条件。就死刑缓期2年执行来说，其适用条件是“应当判处死刑，但不是必须立即执行”。对于“不是必须立即执行”，刑事法学界长期存在争论，且因国家立法机关和最高司法机关至今没有明确的规定而仍处于模糊状态。很多学者都是根据刑事审判的经验来总结和分析，其中在刑事实体法上适用死刑缓期2年执行时，考虑刑事证据的情况就是“留有余地”的情形。对于“留有余地”这种情况，理论上有多重表述。如有论者表述为“罪该处死，但缺少直接证据，应当留有余地”；⒀有论者则表述为“依据犯罪的基本事实和基本证据，犯罪分子罪该处死，但是个别情节不够清楚，个别证据无法查清，为‘留有余地’而判处犯罪人死缓。”⒁当然，还有论者在证据问题之外分析留有余地的问题，表述为“虽然极其严重罪行的证据充分、确凿但具有其他应当留有余地的情况。”⒂

经过梳理我们不难发现，上文所论及的“留有余地而适用死刑”的情形在弹性程度上远大于《毒品犯罪座谈会纪要》中“适用死刑特别慎重”的规定。对此，理论界不是没有分析和批驳。有论者就指出，既然缺少直接证据，那么就是案件事实不明，据此定罪量刑就违反了“疑罪从无”的原则。⒃笔者认为，这种分析和批判是很有道理的，但不管是“缺少直接证据”，还是“个别情节不清楚，个别证据无法查清”，都属于证据不足，若属定罪证据，自然不能认定犯罪事实存在，不能定罪，也就不能量刑，更谈不上适用死刑；若属量刑证据，则在量刑时不能确定与该情节有关的刑罚。简而言之，在没有证据支持的情况下，有疑当从无。

共同犯罪案件中仅有被告人有罪供述的情形并不同于“缺少直接证据”或者“个别证据无法查清”的情况。在大多数共同犯罪案件中，同案犯的口供情况与《毒品犯罪座谈会纪要》中所提及的相类似，即被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，且完全排除诱供、逼供、串供等情形。换言之，其实不存在“缺少直接证据”或者“个别证据无法查清”的情况。但是，这并不能成为适用死刑的理由，因为对于“缺少直接证据”或者“个别证据无法查清”的情况本来就不应当适用死刑缓期2年执行。在仅有被告人有罪供述的情形中，尽管不能说“缺乏直接证据”，但除了被告人的供述以及同案其他被告人的口供之外，还缺乏其他直接的证据来对共同犯罪中各个被告人的供述予以佐证。如果需要“留有余地”的话，这种仅有同案犯有罪供述的案件在适用死刑时更应该“留有余地”。因为缺乏其他直接证据的支持，单凭同案犯的供述而认定犯罪事实，并对其中罪行极其严重的被告人适用死刑，一旦因为各种原因而出现新的直接证据，改变了原来的事实认定，将对原来的死刑适用产生根本性的影响。也有论者曾经略微涉及该问题，主张对个别情节不够清楚、证据不够扎实的罪犯，采取留有余地的办法判处死缓。⒄虽然该论者对何谓“证据不够扎实”没有阐明，但在笔者看来，共同犯罪案件仅有同案犯的有罪供述而无其他直接证据，显然属于“证据不够扎实”的案件。对“证据不够扎实”的共同犯罪案件适用死刑，不管被告人的罪行是否极其严重，从刑事程序的角度看，都有可能错判误杀。当然，若完全认定被告人不构成犯罪而不追究刑事责任，似乎也不现实，因为司法机关处理此类案件时会面临不小的内外压力，我国当前惩治严重刑事犯罪的实际需要也让实际的处理结果不能太理想化。笔者认为，在纯粹的理论认识与客观的司法实践相妥协的情况下，对于仅有同案犯之有罪供述但符合罪行极其严重之死刑适用标准的案件，若被告人的供述与其他同案犯的口供相吻合，且不存在非法证据的情形下，恰当的处理方法就是对被告人适用死刑缓期2年执行，即将“仅有同案犯有罪供述之共同犯罪案件”作为《刑法》第48条第1款中“不是必须立即执行”所考虑的因素之一。不过，需要补充的是，若犯罪人只有两名，问题就会变得特别复杂，在缺乏其他直接证据支持的情况下，鉴于两名同案犯本身的利害关系，即便是排除各种妨碍证据的情形，从一般的逻辑认识上也无法认定犯罪事实的存在，因而我们认为这种情况属于“疑罪从无”的情况，不应对被告人作出刑事处理。

2．对仅有同案犯有罪供述之共同犯罪案件应控制死刑适用数量。有限容忍并不意味着对该类案件适用死刑不考虑减少和控制死刑适用的政策。笔者在上文主要从刑事程序的角度讨论了仅有同案犯之有罪供述的死刑适用限制问题，但该类案件的死刑适用活动还存在一个是否以及如何限制被判处死刑的被告人人数的问题。之所以产生这样的问题，除了在一些情况下犯罪人纠合起来实施犯罪的自然原因外，还有刑法有关罪刑条文本身的原因。对于刑法所规定的某些绝对死刑犯罪（如绑架罪），在发生特定犯罪后果（如被害人死亡）的情况下，即存在多名涉案被告人被处死刑的情形。但是，对于存在法定加重情节的共同犯罪限制死刑的适用，不管是从刑罚的正当性上考虑，还是从刑事政策的角度分析，都应严格控制死刑数量。⒅此外，在同时存在只有同案犯有罪供述的情况下，死刑适用数量问题更显得有研讨的必要。

即便对于只有同案犯有罪供述的共同犯罪案件，死刑数量问题表现得也并不复杂，即多名犯罪行为人杀死1名被害人或致使1名被害人死亡，是否对多个实行犯都适用死刑？若杀害多个被害人或者致使多个被害人死亡，是否不管实行犯有多个，一律适用死刑？大量的实际案例表明司法实践对此给予了肯定的答复，即对共同犯罪中杀害1名被害人或者致使1名被害人死亡的多个实行犯均适用死刑。比如，广州市某镇罗建明、王振鹏、谢国伟、罗伟彬绑架被害人阿成，并向其家属勒索60万元人民币，4个行为人得到赎金后将被害人阿成杀死，人民法院判处罗建明、王振鹏死刑缓期2年执行。在罗伟彬归案后，人民法院判处罗伟彬死刑立即执行。⒆有论者对这种情况提出了批评和异议。⒇

根据《刑法》第5条的规定，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。笔者认为，对共同犯罪来说也是如此。即便从等量报应的角度看，多人杀死一人的，也不宜对所有人都适用死刑，更何况现代刑事法治已经脱离了单纯的等量报应而趋向于等价报应。一人杀死一人与多人杀死一人的刑罚裁量固然不能绝对等同，但不宜差距过大，使得同样杀死一人的多人承担过重的刑事责任。因此，触犯相同的罪名且犯罪情节和危害程度相当的，应当做到同罪同罚。(21)因此，在多个犯罪行为人杀害一人或者造成一个被害人死亡的情况下，不管是按照基本犯的法定刑还是按照加重犯的法定刑，都不宜对所有的实行犯都判处死刑，否则无法保持死刑裁量的基本平衡。

据此，再来看仅有同案犯有罪供述的共同犯罪案件，在前述有限容忍而适用死刑缓期执行的情况下，更应该进一步控制死刑适用的数量。第一，对于绑架罪、劫持航空器这两种规定真正绝对死刑的犯罪，若确实罪行极其严重，可考虑对犯罪人仅适用死刑缓期2年执行。第二，对于其他类型的有死刑规定的具体犯罪，即便是最重的处罚而适用死刑缓期执行，也不应该超过被害人的人数，若犯罪行为人较多，且作用相当，对这些行为人判处10年以上有期徒刑，也能起到惩罚犯罪人的效果。当然，若确实考虑罪责刑相适应原则的要求，以免出现放纵犯罪人的可能性，也可通过其他措施来实现，比如根据《刑法》第50条第2款的规定对犯罪人限制减刑。简而言之，对于仅有同案犯有罪供述的共同犯罪案件，在适用死刑的问题上同样既要考虑案件中是否存在“罪行极其严重”的情形，又要考虑与犯罪情节和危害程度相近的相同犯罪保持平衡，不能对所有的实行犯都适用死刑缓期2年执行，更不能对所有的共同犯罪人都适用死刑缓期2年执行。

四、逐步确立在仅有同案犯有罪供述之案件中不适用死刑的原则

对仅有同案犯有罪供述之案件，按照《刑法》第48条第1款的规定，适用死刑缓期2年执行，应该说是一种权宜之计，因为对此类案件适用死刑的做法本身就缺乏坚实的理论根据，也在某种程度上违背了刑事法的基本精神，因而有必要逐步纠正司法实践中所存在的对仅有同案犯有罪供述之共同犯罪案件适用死刑的观念。但是，清除该观念并非一时一夕之功，还有赖于有关刑事法制度的调整和改进。

第一，修正《刑法》分则中真正绝对死刑的规定。《刑法》分则规定了绝对死刑的具体犯罪，即劫持航空器罪和绑架罪。根据《刑法》第121条的规定，以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器，“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”。根据《刑法》第239条的规定，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑。在这两种犯罪中，只要出现特定的情节，司法机关就必须对犯罪人适用死刑，没有选择的余地。对于这两种犯罪，若出现仅有同案犯有罪供述的共同犯罪案件，在不可能完全认定被告人无罪的情况下，司法机关也只能判处死刑，较轻的选择也不过是适用死刑缓期2年执行，且根据《刑法》第50条的规定可以同时不决定限制减刑，这根本上违背了刑事法治的精神。因此，要改变这种情况，就需改变刑法对劫持航空器罪、绑架罪所规定的真正绝对死刑。具体有两种方式：一是改变绝对死刑的适用情节，以概括性的表述代替具体性的表述，如将上述两种犯罪适用死刑的情节表述为“情节特别严重”；二是改变绝对死刑的法定刑模式，增加无期徒刑、10年以上有期徒刑这样的刑罚，使得上述加重情节的法定刑具有可选择性。(22)

第二，修正《刑事诉讼法》关于被告人供述的相关规定。《刑事诉讼法》对被告人供述作为证据的地位和意义作出了明确的规定，并且强调在刑事案件中，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。如前所述，鉴于理论本身的争议和现实的需要，司法实践中采取了有限认可同案犯有罪供述之互为证言的效力，不少论者也持有相同的观点，如有论者虽然认为对被告人的有罪供述考虑证据补强规则，但在仅有同案犯有罪供述之案件的问题上却没有将该规则彻底地予以贯彻，而是有限地认可，并将司法解释的态度作为根据之一。(23)显然，要彻底地落实“无罪推定”以及“任何人不得自证其罪”的原则，有必要通过改进立法规定的方式来确立对仅有同案犯有罪供述之案件不适用死刑的原则。就目前来看，相比以前的规定，《刑事诉讼法》第53条有了很大的进步，其专门以一款对何谓“证据确实、充分”作出了解释。对于仅有同案犯有罪供述的案件，若缺乏其他直接证据的支持和补强，很难说能够排除合理怀疑。同案犯的有罪供述因其单一性而天然地具有可质疑的性质，因而很多国家或者地区在刑事法上强调对被告人有罪供述的补强。(24)据此，笔者认为，尽管《刑事诉讼法》第53条第1款的规定在内在精神上已经排除了对仅有同案犯之有罪供述的案件定罪量刑的可能性，但似乎还是有必要将对仅有同案犯有罪供述之案件不定罪处罚的原则明确地规定出来。

第三，最高司法机关通过案例指导制度来申明在仅有同案犯有罪供述之案件中不适用死刑的原则。本文所提出的上述两种措施都属于刑事立法的领域。客观地讲，通过立法来落实限制死刑的措施，尽管能够从源头上有效地发挥作用，但是刑事立法历来都是牵一发而动全身，涉及方方面面的问题和制度，很容易引发争议和纠缠，使得相关的改进措施陷入论争的泥潭而举步维艰，很难即时地发挥作用，因而很多论者都很重视通过最高司法机关采取司法措施来限制死刑适用的做法。(25)与之相比，最高司法机关尤其是最高人民法院所确立的指导案例制度无疑是限制死刑适用的重要司法措施之一。建立案例指导制度是中央确定的司法改革举措，为了创建并实施该制度，最高人民法院于2010年11月26日专门印发了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，并在后来发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中又作了强调。但是，在最高人民法院已经发布的四批指导性案例中并没有涉及同案犯有罪供述案件中死刑适用的问题。因此，最高人民法院今后有必要发布相关死刑适用不予核准的指导性案例，向司法实务部门申明。

【注释与参考文献】

⑴参见胡志坚：《刑事非法证据产生的原因》：载张智辉主编：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版，第86页。

⑵参见赵秉志主编：《死刑个案实证研究》，中国法制出版社2009年版，第132页。

⑶参见崔敏、张文清主编：《刑事证据的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1992年版，第200～203页。

⑷参见陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第206～207页。

⑸参见曹文安：《同案被告人的口供能否互为证人证言新探》，http：／／www．lawbook．com．cn／lw／lw_viewDasp？no=1869，2013年2月26日访问。

⑹参见刘广三主编：《刑事证据法学》，中国人民大学出版社2007年版，第218页。

⑺参见吴丹红：《论共犯口供的证明力》，《中国刑事法杂志》2001年第5期。

⑻正是在此意义上，有论者指出共犯的成立与共犯的处罚是两个不同的问题。参见钱叶六：《“轮奸”情节认定中的争议问题研讨》，《江淮论坛》2010年第5期。

⑼参见于志刚：《刑法总则的扩张解释》，中国法制出版社2009年版，第247页。

⑽同前注⑹。

⑾同前注⑵，赵秉志主编书，第135页。

⑿参见陈兴良：《死刑适用的司法控制》，《法学》2013年第2期。

⒀马克昌：《论死刑缓期执行》，《中国法学》1999年第2期。

⒁张正新：《中国死缓制度的理论与实践》，武汉大学出版社2004年版，第109页。

⒂张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第479页。

⒃参见赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第303页。

⒄参见陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第111～116页。

⒅参见冯江菊：《论共同犯罪案件中死刑限制的根据》，《法学杂志》2010年第11期。

⒆参见《歹徒绑架同村富商儿子撕票 两人被判死刑后上诉》，《南方都市报》2007年1月7日。

⒇参见崔敏：《从一起故意伤害案的判决说起》，载《法学家茶座》（第5辑），山东人民出版社2004年版，第90页。

(21)参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第56页。

(22)有论者从其他的角度分析了废止绝对死刑的理由。参见陆建红：《“绝对”死刑条款的适用研究》，《东方法学》2008年第2期。

(23)参见赵宁：《我国被告人有罪供述补强规则探析》，《犯罪研究》2004年第4期。

(24)参见[日]石井一正：《日本实用证据法》，陈浩然译，台湾五南图书出版公司1998年版，第311页。

(25)同前注⒃，赵秉志书，第279页。

【作者简介】中国政法大学

【文章来源】《法学》2013年第6期

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