一、一种“调审分离”尝试—法官助理庭前调解的实证调查

自新中国成立后至20世纪末，我国在法院的调解制度中，并没有设立专门的调解机构或调解人，在一个案件中，法官既是调解者同时也是审判者。学者将这种程序结构称之为“调解型”审判方式。[1]在这种模式之下，负责审理案件的法官进行调解，既是一种职责，又是一种任务。但是，法官这种“调审合一”的双重身份，也遭致许多学者诟病。他们认为，这种双重身份的存在，既使得法官较之于诉讼外的调解者易于获得调解成功，但又常常使得调解中的自愿原则难以得到真正的贯彻。[2]正因为此，“调审分离”的主张成为许多学者的共识，逐渐成为学界的主流观点，并在进入21世纪后开始渗透到实务界，在一段时间内成为整个法院系统一种主流的观点。许多法院在司法实践中也做出了一些尝试以期实现“调审分离”。由法官助理进行庭前调解，就是全国各地许多法院不约而同进行的尝试之一。

法官助理，即法官助手，是直接协助法官审理案件的法院工作人员。[3]应该说，法官助理制度推行的主要初衷是出于法官职业化的考虑，是为了“使法官从千头万绪的审判辅助性工作解脱出来，专心致志于审判工作”，[4]抽出时间去提升自身素质，从而提高审判质量和效率。但作为法官助理职责之一的庭前调解工作，因为在制度运行中发挥出了有效解决纠纷、提升结案效率等作用，而日渐成为法官助理工作中的一项中心职责，[5]同时因为法官助理在进行庭前调解时具有的主体上的独立性，与“调审分离”说的观念不谋而合，因此，法官助理庭前调解将“调审分离”说作为其理论正当性的标签，地位也不断得到凸显，成为法院进行“调审分离”改革的重要载体之一。目前，各地实行了法官助理制度的法院，其法官助理的职责中基本都有进行庭前调解这一内容。[6]下面，笔者选取几个有代表性的法院，对他们法官助理庭前调解制度在实践中的运行情况作一分析。

（一）法官助理庭前调解的时间

对于法官助理参与庭前调解的时间，各地法院主要有两种不同的规定：一种是将庭前调解界定为立案后至开庭前，以深圳市中院为代表。另一种是将庭前调解确定为案件自移送审判庭到进人庭审前，以北京市朝阳区法院和北京市房山区法院为代表。

（二）法官助理的来源

由于缺乏对法官助理来源的统一规定，因此，各地区大都根据本地区、本法院的实际情况对法官助理来源的规定也是各有特点。较有代表性的有以下几种。1．北京市朝阳区法院。该院的法官助理由三种人员组成，包括：曾经有审判权，但经过固定合议庭改革后，丧失了审判权的老法官；通过了司法考试，但还未取得审判权的高学历人员；没有通过司法考试，但有工作经验的书记员。2．深圳市罗湖区法院。该院规定法官助理必须是大学应届毕业生或拥有大学本科文凭者。来源有三种：取得国家司法考试合格后，但还未被任命为法官的；没有通过国家组织的司法考试，但拥有本科以上学历的；法院招聘的速录员通过选拔成为法官助理。[7]3.北京市房山区法院。该院的法官助理分为新招助理和转化助理两大类。新招助理是来自法律院校的应届毕业生，而转化助理是指已经取得法官资格、但法官选任制度实行后未能进人法官员额范围的审判人员，以及有丰富经验的在编书记员或其他政工、行政人员。4．兰州市中院。该院2006年首批法官助理13人都是在主审法官竞争上岗中“退”下来的正式法官。5．山东东营市中院。该院的法官助理全部由正式在编书记员转变而来。[8]

（三）法官助理开展庭前调解时的权限

各院虽然都明确了法官助理有庭前调解的职责，但对于法官助理在庭前调解中的权限都有不同的规定，其中主要涉及到法官助理们的“身份”及与法官之间的关系。总体来看，主要有三种类型的规定：第一种是以法官的名义组织调解工作，并在达成调解协议时由法官审核和签发文书。大多数法院的法官助理都是采用此模式开展庭前调解工作。如北京市房山区法院规定，对事实清楚，证据充分，当事人要求调解或自行和解后要求撤诉的，法官助理可以法官名义进行调解，双方当事人达成调解协议或者要求撤诉后，法官助理应当请法官到庭核实、确认，由法官签发法律文书。[9]而最高法院制订的《人民法院法官助理管理办法（征求意见稿）》中也对此模式予以了认可。第二种是以法官助理自己名义主持庭前调解，但达成调解协议后须经法官审核确认。如江苏省常州市中院就授予了法官助理调解权，中级、高级法官助理可参与或主持庭下调解，达成调解协议的，经职业法官及合议庭确认，可在调解书上署名。[10]第三种是法官助理经双方当事人同意后以自己名义主持庭前调解，但达成调解协议后须经法官审核确认。如成都市高新技术产业开发区法院就规定，法官助理在庭前准备过程中，针对那些证据充分、事实清楚、法律适用明确且无争议的案件，及时通知当事人双方到场，并询问是否自行和解或同意在法官助理主持下调解。如果当事人同意和解或在法官助理主持下调解的，法官助理就及时提供条件促成双方达成和解协议或组织双方进行调解，和解或调解成功后，法官助理将双方和解协议或调解协议送法官确认后，及时制作调解书。[11]

（四）法官助理庭前调解工作的成效

对于法官助理参与庭前调解工作所取得的效果，一般认为有以下几点：一是主持庭前调解的法官不再担任审案法官，这样就不能以判压调、以拖压调来达到强行调解，从而能使调解能真正尊重当事人的意愿，更好地维护当事人的权益和实现司法公正。[12]二是法官助理在庭前化解了大量纠纷，很好地发挥了调解方式解决纠纷快、诉讼成本低、社会效果好的优势。以北京市朝阳区法院为例，2005至2007的三年间，18458件纠纷经法官助理庭前调解迅速解决，占同期全院审结案件的13％。三是提升了法院队伍的素质。一方面，大量纠纷以法官助理或其他人员调解方式解决，减轻了法官压力，法官能有更多的时间审理疑难、复杂、新类型案件，提高办案质量；另一方面，法官助理在调处纠纷过程中，通过提前实战，积累了丰富经验，加快了成长为专业型人才的步伐。

二、现实尴尬：法官助理庭前调解中的强制因素

尽管法官助理庭前调解在司法实务中取得了一定成效，并作为“调审分离”的范本之一受到了一定程度的赞誉。但在现实的环境下，法官助理庭前调解的实际运行却并未取得“调审分离”主张者们当初所期望取得的效果，主要体现在法官助理调解中的强制因素依然没有消除。

“调审分离”说攻评“调审合一”模式最有力的武器，就是指责后者在调解者与审判者身份合一的情况下，对当事人调解意愿或明或暗的强制，构成了对调解自愿这一根本性原则的致命冲击。但在法官助理进行庭前调解，从而与审判法官的身份相互分离之后，这种强制因素却依然存在于法官助理进行的庭前调解活动中，虽然已经不如法官“调审合一”表现那么明显，但以下分析中，我们仍然能够探寻到它们的存在。

（一）法官助理对法官在管理上的依赖，是庭前调解中强制因素存在的制度土壤

从前述的介绍可以看出，法官助理庭前调解，虽然从表面上看实现了调解主体与审判主体的身份剥离，但大多数法院只是规定了法官助理有主持调解的权力，而作为调解核心内涵、并决定当事人意愿能否得以体现的调解协议的审核以及调解书的制定，权力依然掌握在法官手中。而且多数法院对法官与法官助理关系的处理采取的是传统的行政长官式的管理模式。“根据这种管理模式，法官助理的工作往往由法官根据需要安排，法官的主观随意性决定了法官助理该做什么不该做什么。”[13]

上述的制度安排，决定了法官助理虽然获得了身份上的独立，但他们在处理案件的思想上仍然对他们的指导法官有着很强依附性。而就指导法官而言，他们肯定是希望自己的法官助理能够将案件调解成功，因为从比较现实的角度考量，如果法官助理未能将案件调解成功，那么也就意味着这个案件将转到指导法官手中，由指导法官进行审判。这无疑会增加指导法官的工作负荷，甚至可能会带来上诉、申诉、信访等一系列的麻烦。因此，指导法官自然会利用自己对法官助理在管理上的优势地位及掌握的一些权力资源，将自己希望案件调解成功的意志和偏好，渗透到法官助理的庭前调解活动中。而处于劣势地位的法官助理自然不会也很难抵制住指导法官这种调解偏好的渗透。这也意味着，“调审分离”说抨击的“调审合一”下法官的调解偏好，在庭前调解中极有可能通过法官指导的法官助理进行传递和延续，自觉或不自觉地就演变成了庭前调解中一种强制力量。

（二）法官助理自身的利益动机，是庭前调解中强制因素存在的另一诱因

实际上，即使法官助理客观上能够抵挡住指导法官调解偏好的渗透，但在主观上法官助理也难以克服自身极欲促成案件调解成功的冲动，因为成功调解案件，对于法官助理来说有着很强的利益诱惑。姑且不论上述所说的与法官在管理上依附关系对法官助理自身发展利益攸关。即便没有上述关系存在，法官助理与法官作为同一法院的工作伙伴，在很大程度上他们都是利益共同体的关系，在尽快解决纠纷、促成案件调解方面一般有着共同的价值取向，而这也往往是他们共同服务的法院对他们一致的工作要求。更何况，现在许多法院，尤其是一些经济发达地区法院，案件收案量上涨迅猛，“案多人少”矛盾非常突出。这也导致这些法院不仅是法官，就是法官助理也都是“一个萝卜一个坑”，每个人身上都担负着相当数量的结案任务。一个人完成不了自己应当承担的任务，也就意味着给别人另外增加负担。不管是从同事友好相处的角度，还是希望给自己的指导法官留下能干的印象的角度，法官助理都希望案件在自己庭前调解中能够调解成功。

当然，最重要的原因还在于，目前许多法院对于法官助理的考核和评价，往往就是看他们调解成功数量的多少、调解率的高低。而调解数、调解率也就成为法官助理们能否成为“调解能手”、能否评优得先、能否晋级晋升的主要指标，甚至在某些情况下是唯一指标。因此，法官助理们极力去追求庭前调解的数量和成功率，也就变得顺理成章。在这个时候，指导法官们的调解偏好，也就内化成为法官助理们一种自觉自愿的行为。

（三）诉讼调解本身所具有的强制性因素，使庭前调解中的强制因素不可能消弥

诉讼调解与诉讼外调解最大的不同就在于，一旦调解不成，就将接受代表国家强制力的司法裁判。正因为诉讼调解与司法裁判这种“亲密关系”，它的开展在很大程度上笼罩在判决的阴影之下，不论是调解主持人提出调解方案，还是双方当事人之间讨价还价，他们都往往以法律上可能的判决结果为依托，进行他们的调解博弈。也正是因为司法裁判权的这种强制性，“使诉讼调解具有了某种强制性因素，即使法官不在调解中强迫当事人接受某个调解方案，即使法官不向当事人暗示如不接受调解将作出对其不利判决，当事人在调解中也不可能不考虑如果不接受调解，法官的裁判否会对有利。”[14]作为诉讼调解之一的法官助理庭前调解，自然也难以免除诉讼调解天生所具有的这种先在的强制性。

三、当前背景下法院“调审分离”难的深层透视

（一）司法政策的影响

所谓司法政策，是指国家司法机关为了实现一定的目的而采取具体的、积极的司法策略和措施。[15]任何司法政策的采取，背后都隐含着深刻的社会背景，毕竟，无论什么情况下，司法活动都不可能不参与并反映特定国家、特定时期生动而现实的社会生活。在现实的情况下，法院作为整个社会综合治理系统中的一个环节，必须回应和实现执政党和国家对其提出的政治性要求，并将其具体落实到自己的工作职责中去。而这种回应和实现的主要途径，就是司法政策随着社会政治形势的变化而相应调整。

当前，诉讼调解司法政策的变化，就是一个非常典型的例证。调解的作用和功能在法院系统不断得到强化，成为“构建和谐社会”在司法领域最为主要的体现方式，甚至于在某种程度上使得“调解结案成了一种民事司法的目的，而不是解决纠纷的手段”。[16]司法政策调整的进路，可以从最高人民法院几个代表性的文件中管口窥豹。1.《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》（2003年12月）第7条重申了民事诉讼法中的“全程调解”原则。2.《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（2004年11月）第2条强调了法院调解的职责化。3.《法官行为规范（试行）》（2005年11月）第37条再次强调了“全程调解”原则。4.《关于进一步做好2009年人民法庭工作的通知》（2009年2月）明确提出了“调解优先、调判结合”的原则。

从以上司法政策的演变中，我们可以看到诉讼调解在整个诉讼程序中的地位不断得到提升，而“全程调解”的原则也被反复强调，也就意味着作为司法决策主要制订者的最高法院并未将“调审分离”作为调解制度改革的目标。这也可以从前最高法院副院长曹建明（现任最高人民检察院检察长）的言论中得到印证：“调解和裁判都是人、民法院调处民事纠纷、定分止争的手段，手段本身不是目的，不能搞调审分立，甚至调审分离。”[17]至于法官助理庭前调解依然被最高法院重点推行，笔者认为，主要是因为这种调解制度充分体现了最高法院所倡导“全程调解”原则，而并非一些学者所认为的它诠释了“调审分离”的理念。

（二）法院的偏好

偏好在经济学上被用来解释消费者对某种产品的确定而持久的特殊爱好，而且这种偏好往往与效用紧密联系在一起。也就是说，某种产品对消费者的效用越大，消费者对该产品的偏好就会越强烈，在决策时选择该产品的机率也就越大。对于法院而言，它们对调解的偏好主要来源于以下的利益驱动。

一是政治上的动机。法院能否积极、主动、有效地贯彻落实党和国家的方针政策，是体现一个法院是否具有大局意识和政治观念的重要体现。因此，在“构建社会主义和谐社会”及相关司法政策的指引下，各级法院作为具体的执行者，自然是会不遗余力地想方设法通过加强诉讼调解、创新调解方式，来实现政治正确，彰显工作业绩。

二是应对社会舆论压力。当前，中国司法机关的权威和公信力并不高，社会舆论对法院的司法行为形成了比较强大的压力。为了缓解这种压力，法院在采取相关的行动策略时，总是努力去实现行为良好的社会效果，竭力避免上访、缠诉等负面评价指标的出现。而调解客观上具有的有利于当事人息诉、减少上诉缠诉的作用，正好迎合了法院的这种需要。“法院通过调解，将一部分棘手和烦琐的纠纷‘彻底’地处理掉，不仅能够减少社会指责，而且能够为自己创造更好的生存环境。”[18]而新闻舆论对调解制度相当一致的肯定，[19]又进一步激励了法院，强化了它们的调解偏好。

三是缓解“执行难”的需要。“执行难”是中国司法目前难以克服的痼疾之一，也是导致法院权威性降低的罪魁祸首之一。而调解相对判决来讲，由于其当事人自愿的基础以及非对抗性的特征，往往更容易得到当事人的自觉履行，尤其是许多案件甚至可以即时履行而不用制作调解书。因此，对于被“执行难”问题搞得焦头烂额的法院来说，调解无疑就是一剂良药，虽然不能彻底根治，但无疑可以大大缓解“症状”，从而对提升法院的司法公信力、节省在执行环节的资源消耗都是大有裨益。

（三）法官的风险

许多学者认为，法官之所以偏好调解，很重要的原因之一是“相对判决而言，调解通常是一种既省力又高效的办案方式”。[20]这在很大程度上是一个误解。就目前的司法实践来看，很多法官心底里其实并不喜欢调解，“因为调解需要耗费更多而不是更少的时间。”“调解过程中，任何一方当事人的任何一点固执都有可能使调解进入僵持阶段，需要重新沟通、协调，而这往往意味着以往工作推倒重来；而且，法官也不能保证调解就一定能够成功，调解协议已经达成，当事人突然反悔，法官不得不再进行裁判的案件也不少，这些都会导致诉讼周期的延长。” [21]而这种耗时与无效率，与法官所必须遵守的审限要求也存在着很强烈的冲突。既然如此，法官为什么还会热衷于去进行调解呢？除了对前述的一些政治因素的考量之外，法官主要是基于对司法实践中一些风险进行规避的考虑。

一是判决一些疑难、复杂、新颖案件可能存在的风险。这类案件有两个特点。1．事实比较难以认定，主要是因为案件证据较为缺乏，或者证据比较混乱，或者案件具有较为特殊的历史因素和复杂的社会背景等。2．法律规定较为模糊甚至缺乏相应法律依据。由于上述特点，法官对这类案件往往更多需要运用自由裁量权，而这种权力的运用就存在很大的风险，因为很可能导致在案件的事实认定或法律适用上与二审法官认识不一致，从而造成案件被发回重审或改判。而在目前绝大多数的法官管理中，都将上诉率、发回改判率作为对法官考核的重要指标，直接影响着法官的奖金收入和晋职晋级。

二是判决一些矛盾冲突激烈、当事人众多或者社会较为关注的敏感案件可能存在的风险。这类案件有些虽然法律规定和事实都较为清楚，但由于当事人情绪较为激烈、牵涉到的社会群体较为广泛，因此判决之后非常容易引起当事人强烈反应，可能会通过不断申诉、缠访、群体信访等方式，甚至不惜以生命抗争等极端手段向法院和法官表达不满，不仅影响到社会稳定，也让法官不堪其扰。更有甚者，“如果法官对于纠纷的解决不力或不及时，并因此发生了较大的事件、较恶性的事件，特点是群体事件，那么因此，地方政府就会认为法官不称职，从而可能运用行政权威对其施加强大的压力，‘点名批评’、‘通报批评’。”[22]

因此，基于判决可能存在的上述风险，法官在很多情况下自然更愿意选择虽然要花费很多时间成本但风险要小得多的调解方式来解决纠纷。

四、“调审分离”的出路分析—还原调解本质

从根本上说，法官助理庭前调解在“调审分离”上遭遇的尴尬，并非这项制度本身的问题，而是“调审分离”说在当前的体制环境下必然遭遇挫折的一个缩影。“调审分离”说最核心的目的是消除诉讼调解中存在的强制因素，纯化调解中当事人的合意特质。但在目前调解不断得到强化、“全程调解”不断被肯定和加强，以及法院和法官对调解的追求有着强烈的利益驱动的背景下，强制调解的因素不会减少。即使像法官助理庭前调解一样通过调解主体身份上的分离构筑一个“调审分离”的外壳，也丝毫改变不了“调审合一”的实质。所以，笔者认为，问题的关键不在于调审主体是分离还是合一，[23]而是调解的强制因素能够繁衍生息的制度土壤。而要改变法院和法官们的调解偏好，一个理性的选择应该是致力于去改变驱使或刺激他们的利益机制，逐步改善我们的法治环境，去除调解身上额外附着的政治目标和“避险”功能，以还原调解的本质。

那么，什么是调解的本质呢？笔者以为，调解从本原上应当被理解为只是一种解决纠纷的方式，是与审判并列、可作为诉讼的替代方式的一种处理争议的手段。它与审判之间不应该是孰高孰低的比较关系，更不是孰优孰劣的对立关系，而应是各有优劣、相互补充的关系。对于这两种解纷方式，应该充分尊重当事人的自愿和选择，而不要人为地事先给出一些界定，比如将调解视为和谐的代名词，而判决则是对社会和谐的破坏，或者说认为“判决是法治的体现和保障，而调解则是对法律的虚无或软化”。这两种观点都不太理性，实际上判决和调解都是化解纠纷的有效方式，过于突出强调某一种解纷方式更好、更先进，只会导致法官偏好的非理性化，必然损害司法应对社会纠纷的能力。

在解决了上述对调解认识的理念问题后，在调解本质的还原上还需要下面一些举措予以配合。

一是提高法官的职业素养。对法官职业素质的强调，不仅是因为它是人们指责法官们强制调解的“把柄”之一，更因为它的确是法官履行好自己职责的基石所在。虽然说法律应该是法官唯一的上帝，在法律约束下的法官应该是理性，但“即使在法治下，法律本身也可能为法官提供漏洞，情感可以借此渗入理性所规定的严格公式中”，因此，法官“不应把法律看作来自天国的外物，而应在自己良心中找到法律的寄身之所。”[24]法官的道德良知不仅在判决时至关重要，在调解时也至关重要。调解对法官道德良知、生活经验的依赖，某种程度上更胜于判决，因为调解往往比判决在法律的约束性和程序的保障性要差，这也就意味着法官自由裁量的空间更大；而调解往往需要法官在情、理、法之间能够娴熟穿梭，因此对法官社会阅历、人情世故方面的要求也更高。

二是给予司法权更多的尊重和敬畏。现实条件下的司法权威状况非常堪忧，其他政治权力和社会舆论对司法机关并没有太多的尊重，经常对其进行指责和批评，许多强势的单位和个人甚至公然拒不执行法院的生效裁判。这种状况也使得法院更加害怕犯错误、害怕被信访或被投诉，不愿意陷入执行的漩涡，从而也更加谨小慎微，更加不敢判决而宁愿调解，法院的权威和公信力也愈发低下，整个社会的司法运作都进入一种恶性循环之中。其实，司法权威的树立，固然需要司法机关通过不断提升自身素质和提供公正的产品来积极争取，但社会舆论和司法环境给予法院和法官一定程度的宽容和信任，也是培育司法权威很重要的因素，因为“如果法院的公正和法官职业操守可以被普遍地质疑，那他们所作的裁判就很难赢得人们的信任，法律也就难以被信仰。”[25]

三是加强对法官强制调解的责任追究。应该考虑建立一种较为强力的机制，明确规定对法官在诉讼调解中的强制行为进行追究，责任的追究方式可以是法院内部的惩处，也可以是一种民事责任的承担。

注释:

[1]王亚新：“论民事、经济审判方式的改革”，载《中国社会科学》1994年第1期。

[2]江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第431 页 -432页。

[3]佛法研：“法官助理与法官员额问题研究”，载《人民司法》2002年第8期。

[4]同上注。

[5]李丽莉：“越秀法院要求发挥法官助理优势提高庭前调解率”，载http://http://www.zjjv.com//.en/court_info/court_info_detailjsp?code=77,2010年6月30日访问。

[6]如北京市朝阳区法院的“法官助理庭前调解工作的规定”，载北京市朝阳区法院编：《北京市朝阳区人民法院十项重点工作》，第30页。

[7]管亚东、张文惠：《深圳罗湖法院首设“法官助理”负责庭前调解等工作》，载http://http://www.zjjv.com///news/gdnews/areapaper/200206141881.htm,2010年6月30日访问。

[8]周文馨等：“法官助理制：在审判实践中探索”，载《法制日报》2007年1月23日第5版。

[9]同注[3]。

[10]同注[8]。

[11]成都市高新技术产业开发区法院：“我院总结法官助理参与庭前调解的三点经验做法”，载http://http://www.zjjv.com///intro.asp?tlb=2＆loca=5＆a5＆id=247＆js=2 , 2010年6月30日访问。

[12]杨涛：“调审分离仅是权宜之计”，载http://http://www.zjjv.com//wyee.net/newa/Legal_hot_Display.asp?rid=482, 2010年7月1日访问。

[20]江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第405页。

[21]同注[14]，第478页。

[22]方乐：“司法行为及其选择的文化注释—以转型司法中的中国法官为例”，载《法律科学》2007年第5期。

[23]从世界各国司法改革的趋势上看，调解分离原则已经越来越被实践的灵活性所取代，法官的公信度越高，对法官行为的限制越少，目前司法的整体趋势鼓励法官积极参与调解，以诉讼的固有弊端，而主审法官本人的调解如果得当会取得极好的效果。参见范愉：“法院调解制度的实证性研究”，载王亚新等：《法律程序运作实证分析》，法律出版社2005年版，第249页。

[24]皮罗·克拉玛德雷：《程序与民主》，翟小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第23页、27页。

[25]刘治斌：“论司法公信之建构—以法官为中心”，载《宁夏社会科学》2006年第6期。

出处:《法律适用》2011年第4期

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