关键词: 根据；宪法；立法权；权源；法源

内容提要: 在法律中写入“根据宪法，制定本法”，不仅是立法者依宪立法的自我确证和事实陈述，也是立法权法定（包括权源法定和法源法定）原则的规范要求。关于全国人大立法的权源和法源，我国法学理论上形成了主权机关论、最高国家权力机关论、宪法停止论和宪法母法论等多种观点，其中一些观点似是而非，需要在理论上予以辨析。根据现行宪法的规定，全国人大是宪法设定的最高国家权力机关，宪法第62条是其权源依据；在行使立法权时，全国人大应当遵循创制性立法具体化、确认性立法不抵触的法源原则。

引言

“宪法者何物也？……为国家一切法度之根源。”[1]因此，立法机关行使立法权时，必须明确宪法典上的根据。“根据宪法，制定本法”的惯常表达由此而生，以表征普通立法的宪法渊源。[2]然则，源于理论和实践的混乱，[3]在当下中国，这一常识面临着挑战。质疑首先出现在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（下称《香港基本法》）草案的合宪性之争中，并在《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）的制定过程中达至顶峰。对《香港基本法》草案合宪性的质疑主要来自香港地区，基于良好的法治传统和规范意识，论者主要从宪法文本出发，运用规范分析方法展开讨论。《物权法》草案的合宪性之争是我国民法与宪法关系理论之争的延续和体现，基本上脱离了“中国法秩序”的语境，争论中常见的分析方法是发生学的事实论，[4]鲜见基于宪法文本和规范方法的严肃讨论。由于缺乏规范意识，相关论争并未触及“根据宪法，制定本法”的规范性内涵—立法权的宪法界限，[5]而是直接将之等同为民法与宪法的关系问题，或者偏好于简单的历史梳理，或者满足于宪法至上的空洞说教，在理论上遗留诸多亟待解决的重要问题，例如：“根据宪法，制定本法”是否仅是关于事实的陈述性命题？是否内含规范性的价值判断？作为规范性命题，它包括哪些内容？其具体内涵如何确定？本文试图以《香港基本法》和《物权法》草案的合宪性争议为例，探讨上述问题。

一、作为规范的“根据宪法，制定本法”

普通法律与宪法的关系涉及立法权的宪法界限问题。在普通立法中写人“根据宪法，制定本法”，并非仅是立法者依宪立法的事实性陈述，亦内含立法者“应根据宪法立法”的规范判断，是权力法定原则的另一种表达。

（一）“根据宪法，制定本法”的规范面向

有学者认为，“民法不是宪法设置的立法机构创造出来的，更加不是统治阶级意志的体现，而应当是每一个自由人在权力之外自主决定自己生活的关系的总和。”[6]这一论断旨在说明民法的材料渊源与宪法有别，因而不应当根据宪法制定民法。但该论者忽视的一个基本事实是：在现代国家，正是经由宪法设置的国家机关（特别是立法机关）之手，“每一个自由人在权力之外自主决定自己生活的关系的总和”才能被置入法律规范的“容器”[7]，进而成为国家法意义上的民法。申言之，民事活动中形成的规则若要摆脱事实性存在的状态，就必须通过宪定机关以法定程序加以确认。民法的确“不是宪法设置的立法机构创造出来的”，但它或者是由宪法设置的立法机关确认的，或者依赖于宪法设定的司法机构的承认[8]—此时的司法机构不过是在扮演立法者的角色。既然包括民法在内的法律的形成，必须借助国家权力的行使，基于权力制约的基本原则，对立法权进行合宪性追问便属天经地义，立法者在法律文本中加入一句“根据宪法，制定本法”，恰是自证合宪性的该当之举。[9]质言之，“根据宪法，制定本法”具有规范命题的面相，蕴含着立法权法定的基本规范。

我国现行宪法使用“根据”一语17次，只有第89条第1小项出现了“根据宪法和法律”的明确表述，并未订明全国人大必须“根据宪法”制定法律。宪法典使用“根据”一语时的吝啬，显然不是豁免全国人大遵守宪法的义务。现行宪法序言最后一段和第5条明令一切国家机关必须以宪法为根本的活动准则、遵守宪法和法律，同时特别要求法律、行政法规和地方性法规不得同宪法相抵触。毫无疑问，立法权法定是我国宪法确立的基本规则，立法者只能根据宪法立法，[10]“根据宪法，制定本法”的拘束对象是包括全国人大在内的所有立法者。这要求，关于普通法律中是否写入“根据宪法，制定本法”的任何讨论，均应当在实定法体系中展开，聚焦于国家立法权的宪法界限，而回归宪法文本则是必然的要求。在这一点上，境外学者关于《香港基本法》草案合宪性的讨论树立了榜样，[11]而《物权法》草案的合宪性之争则延续了内地法学界无视甚至是蔑视宪法文本的旧习和对规范分析方法的忽视。

在《物权法》的合宪性论争中，部分学者一方面强调民法的根本性地位，否定宪法对民事立法权的拘束力，另一方面又不约而同地寄望于全国人大，而非其他国家机构、社会组织或者个人制定理想的《物权法》，这直接导致其理论内部的“精神分裂”。倘若宪法在民事立法领域的效力被否定，宪定立法机构的任何民事立法行为便会失去宪法依据，不具有合法性和法律效力，民事实践中形成的规则因此难以转化为国家法律。为了避免这种内在的逻辑分裂，有学者诉诸历史事实，视全国人大为人民直接授权的对象和超宪法机构，为其立法行为的合法性塑造事实和历史根基。[12]这是典型的从事实导出价值的分析方法，自然无法摆脱“休谟问题”[13]所揭示的逻辑困境，亦是在根本上否定“根据宪法，制定本法”的规范内涵。

（二）“根据宪法，制定本法”的规范结构

在现代国家，宪法概括地授予代议机关以立法权，并列举其可予立法的事项，从权源上限制立法者。除此之外，现代宪法以法律保留、比例原则和正当法律程序等机制，进一步规范立法的具体内容。相应地，作为立法权法定的形象表达，“根据宪法，制定本法”内含两层规范结构，即立法权源法定和法源法定。

具体而言，在我国，“根据宪法，制定本法”的权源内涵指全国人大以何种宪法身份制定法律。依现行宪法第2条、第57条和第58条的规定，全国人大是全国人民的“代表机关”、“最高国家权力机关”、“国家立法机关”。三者的权力属性和范围是否有所不同，理论上尚存在认识分歧。实践中，全国人大在普通法律中写人“根据宪法”时，并未明确具体的宪法根据，即究竟是根据现行宪法第2条、第57条还是第58条行使立法权。理论上的分野和实践中的模糊，直接导致对全国人大立法行为合宪性判断的分歧，因此，全国人大依据宪法中的哪些条款行使立法权，是亟待明晰的争议焦点。

“根据宪法，制定本法”的法源内涵指全国人大制定法律时，法律的内容渊源于何处，是以宪法某些条款为直接内容依据并将之细化，还是如民法学者论及民事立法时所言，“真正的私法只能从市民社会内部生发和成长，且主要由形形色色的习惯法演变而成”[14]，全国人大的民事立法只是确认这些习惯法。毫无疑问，无论是将宪法的条文具体化，还是给民间法罩上国家法的外衣，全国人大均须遵守宪法的规定。确定“根据宪法，制定本法”的法源内涵，只能立足宪法文本，借助宪法解释的理论，经由规范分析的方法，厘定宪法中每一条文的规范范围及其蕴含的立法指示。

二、“根据宪法，制定本法”的权源内涵

日本宪法学家美浓部达吉认为，代议机关一般具有三种地位：始为代表国民的机关，国民是第一次的原始国家机关，代议机关是第二次的代表国家机关，行使本属于国民的部分权力，作出与国民决定具有同等效力的决定；次为行使立法权议决一国立法的立法机关，但并非指一切法律皆由代议机关制定，亦非指代议机关仅有立法权；终为政治统治机关，监督政府是其主要权能。[15]在措辞上，我国宪法大致遵循了这一通例，第2条和第3条订明一切国家权力属于人民，各级人大是人民行使国家权力的机关，人民选举代表组成各级人大。这表明人民是第一次的原始机关，全国人大是第二次的代表机关。第58条规定全国人大及其常委会行使国家立法权，第62条列举了全国人大的职权，全国人大是行使立法权的立法机关和行使监督权的政治统治机关。与美浓部达吉的理论不同的是，我国现行宪法另在第57条中规定全国人大为最高国家权力机关。关于全国人大的宪法地位，理论上存在主权机关论和最高国家机关论两种主要观点。[16]本文认为，全国人大是最高国家权力机关，其权源依据为现行宪法第62条。

（一）主权机关论的错误

关于全国人大宪法地位的第一种观点是主权机关论。这种观点认为全国人大是代表人民行使国家权力的主权机关，[17]统一地行使国家的一切权力，[18]全国人大的立法权本质上是人民授予的、不受任何实定法限制的规则形成权，既包括制定宪法的权力，[19]亦包括制定民事、刑事等法律的权力，属于一国的根本性权力。这种观点首先隐秘地出现在《香港基本法》草案的合宪性讨论中，并在《物权法》草案的合宪性之争中由民法学者梁慧星教授公开提出。[20]

《香港基本法》试图在社会主义制度下保留香港的资本主义传统，但现行宪法第1条规定社会主义制度是我国的根本制度，第5条要求任何法律、行政法规和地方性法规均不得与宪法相抵触，现行宪法中的其他条款，特别是与香港原有制度不一致的宪法条款，是否在香港实施，成为一个重大的理论和实践问题。香港有一种观点，认为全国人大将制定的《香港基本法》应是香港的宪法，属于“小宪法”和“半独立宪法”[21]。这一观点为回归后的香港司法部门所认同。1999年，香港终审法院在吴嘉玲案判决中宣称，《香港基本法》分配并界定权力，规定基本权利和自由，任何与之相抵触的法律均属无效，香港法院有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合《香港基本法》。[22]在法理上，《香港基本法》是中华人民共和国的基本法律，[23]与全国人大制定的其他基本法律处于同样的法律位阶，以《香港基本法》为据审查全国人大制定的其他基本法律缺乏法律依据。香港终审法院显然是将全国人大制定《香港基本法》的行为视为制宪权的行使，将《香港基本法》视为宪法，进而依据《香港基本法》第158条授予的基本法解释权推导出终审法院的违宪审查权。这一逻辑推理的隐含前提是主权机关论，即全国人大是主权机关，行使制宪权。

民法学者亦曾援用主权机关论作为否定宪法根本法地位的理论武器。巩献田教授发表公开信后，[24]学术界就《物权法》草案的合宪性问题展开讨论，[25]其中的主题之一便是《物权法》草案是否应该写入“根据宪法，制定本法”。[26]主权机关论者持反对立场，梁慧星教授是代表。梁教授认为，在《物权法》草案第1条中增加“根据宪法”四个字，是“将我国现行人民代表大会制度，混淆于西方‘三权分立’的政治制度”。[27]他认为，在三权分立体制下，一般由人民行使制宪权，制定宪法，确立立法权、执行权和司法权分立的国家机构体系，立法机关的立法权源于宪法的授权，立法机关在制定法律时，必须标明“根据宪法，制定本法”。我国宪政体制与三权分立体制不同，在人大制度下，人大“不是依赖于任何法律规定而产生的”，“全国人民代表大会一经成立，就拥有全部国家权力”，既包括三权分立国家由人民行使的制宪权，亦包括立法机关根据宪法而享有的立法权，并且这些权力“直接来自人民，而不是来自宪法”[28]。表面上，梁教授反对在《物权法》草案中写入“根据宪法，制定本法”，其实反对的是以三权分立体制否定全国人大的主权者地位，反对在草案中写入“根据宪法典，制定本法”。

主权机关论隐藏着如下的判断：（1）全国人大是经人民授权行使主权的机关，享有一切国家权力，包括制定所有法律的权力；（2）立法权是包括制宪权在内的广义概念，其中的制宪权仅指制定调整国家权力与公民权利关系的法律，即宪法部门的权力，与制定调整平等主体间的财产关系和人身关系的民法部门、规定犯罪和刑罚的刑法部门和其他部门法的权力间并无高低之分。除制宪权外，相应地还应当存在“制民权”—制定民法部门法的权力、“制刑权”—制定刑法部门法的权力，等等。这些权力均源于人民的授权，相互间并无位阶之别；（3）宪法典并非最高效力的法律，而是全国人大制定的众多部门法中的一个分支，[29]刑法典、民法典等与宪法典具有相同的位阶。主权机关论将全国人大视为居于宪法典之先之上的、创制宪法的主权者，是对现行宪法第2条和全国人大制宪历史的错误理解。

首先，主权机关论是对现行宪法第2条的错误解读。主权机关论认为，“一切权力属于人民”实为主权在民，第2条可置换为：中华人民共和国的主权属于人民，人民行使主权的机关是全国人大和地方各级人大。进而，主权机关论者断言，全国人大行使人民的主权，是主权机关。主权是不受实定法限制的对内最高权和对外独立权，因此，全国人大的权力行使不受现行宪法的限制。这一推理的漏洞十分明显：（1）忽视“一切国家权力”和“国家权力”的表述差别。现行宪法第2条订明，“一切国家权力”属于人民，全国人大和地方各级人大是人民行使“国家权力”—并非“一切国家权力”—的机关。这层细微的区别表明，全国人大和地方各级人大行使的只是“一切国家权力”中的一部分权力，人民保留最关键的那部分权力，这部分权力是人民的代表不得行使的权力，包括决定人民代表及其行使的“国家权力”范围的权力。这是一种关于国家政治体的最高和最终决断权，并以制宪权的形式存在，宪法正是人民对其代表的授权书。主权机关论者认定全国人大为主权机关，显然忽视了“一切”这两个关键字眼；（2）混淆国家权力所有者与行使者的区别。现行宪法第2条在规定国家的一切权力属于人民的同时，订明“人民行使国家权力”的机关是各级人大。从字面上看，我国应实行直接民主制度，各级人大是人民集会行使国家权力的场所。实则不然，这些机构由人民选举产生的代表组成，只是“代表”机构，并非人民的直接集合体。主权机关论将人民代表机关等同于人民自身，忽视了权力所有者与权力行使者间的区别，而二者间的分离恰是现代国家以宪法划定代表机关权力界限的逻辑前提；（3）无视全国人大与地方人大均为国家权力行使机关的事实。除全国人大外，人民行使国家权力的机关还有地方各级人大。若全国人大为主权机关，地方各级人大的宪法地位当如何确定？主权机关论者语焉不详。依其逻辑，地方人大当为地方主权机关，中国的国家结构形式便不是所谓的单一制，而近乎于联邦结构。

其次，主权机关论是对全国人大制宪事实的恣意解读。全国人大制定1954年宪法，并修订形成了后来的宪法。全国人大行使制宪权，为制宪机关，是无可争辩的事实。主权机关论者正是根据这一事实推定，全国人大应当为制宪机关和主权机关，应当享有不受任何实定法限制的最高权。[30]如前所述，在方法上，这面临着事实与价值如何能互通的哲理追问。除此之外，主权机关论者还必须回答：人民选举代表组成全国人大并授权其制定1954年宪法，这一授权是否附带期限？制宪完成，授权是否终止？1975、1978和1982年宪法的制定属于宪法的修改，[31]全国人大仅于1954年行使了制宪权，并基于政治便利的考虑，于1954年宪法生效时演变为“最高国家权力机关”和“行使国家立法权的唯一机关”。人民选举代表组成第一届全国人大的目的十分明确，[32]旨在由其行使制宪权，制定宪法。其后，每隔数年，人民选举产生新的全国人大代表，并无授权全国人大特定权力的具体表示，盖因对全国人大的具体授权已由宪法典列明。因此，人民选举代表组成第一届全国人大，第一届全国人大第一次会议制定中国宪法，至多说明制定1954年宪法时，全国人大应是制宪机关，是人民授权的主权行使者。在完成制宪任务后，授权终止，这条规范自动废除。主权机关论者显然无限延长了这条授权规范的生效期间。

（二）最高国家权力机关论的补证

关于全国人大宪法地位的第二种观点是最高国家权力机关论。全国人大是最高国家权力机关，此为理论上的基本共识。在关于1954年宪法草案的报告中，刘少奇指出，“全国人民代表大会完全统一地行使最高的国家权力。”[33]建国以来的历部宪法均称人民代表大会为“国家权力机关”，理论上亦有学者认为全国人大是统一集中全权地行使国家权力的“总括机关”，[34]但学者对全国人大的“最高国家权力”是否具有主权意义上的终极性和最高性认知不一。一种观点从“最高国家权力机关”的用语推定全国人大作为最高国家权力机关，应当享有制宪权。这种观点认为，从宪政实践和宪法原理上讲，全国人民代表大会作为制宪机关的地位是十分明确的，其根据在于：全国人民代表大会是最高国家权力机关，制宪权是国家权力存在的最高体现，自然由全国人大行使；全国人大行使组织国家权力行使机关的职权，国家具体权力的组织以制宪权为基础；从宪政实践看，在我国，制宪权与修宪权行使主体是统一的，第一部宪法制定与几次修改都由全国人大通过。这就说明，尽管在我国宪法条文中，没有具体规定制宪机关，但从宪政原理与实践中可以认定，全国人大是我国的制宪机关。[35]显然，这种观点将最高国家权力机关等同为国家主权机关，实质是主权机关论，自然无法逃脱上文提及的若干诘问。一种与之对立的观点认为，现行宪法第2条规定一切权力属于人民，此处的“一切权力”，可以称之为“国家最高权力”，属于主权意义上的权力，而全国人大只是“最高国家权力机关”，不是“国家最高权力机关”，行使的只是“最高国家权力”，而非“国家最高权力”。“最高国家权力机关”只是相对非最高国家权力机关和其他国家机关的称谓，如“地方国家权力机关”、“最高国家行政机关”、“最高人民法院”，等等。这种观点进一步认为，宪法设置的一切国家机关，均是宪法之下的机关，相互间存有位阶关系，人民是宪法之上的唯一机关。现行宪法规定人民选举代表组成全国人大，代表对人民负责，是为明证。人民与全国人大之间的关系，可比附民法上的信托，全国人大虽然可以享有人民的权力，但必须以符合信托目的的方式行使这些权力。[36]依此观点，宪法可以理解为信托关系的书面证据，人民转让予全国人大的权力，当然不包括限定信托目的的权力。这种观点与前引美浓部达吉的理论有契合之处，后者亦承认国民机关论，认为国民是民主国家的“最高机关”，是“第一次的原始的国家机关”，作为国民代表的机关，代议机关只行使国民的部分权力。[37]

将最高国家权力机关等同为制宪机关的观点难以成立。在逻辑上，制宪者的地位无需任何实定法加以承认。建国以来的历部宪法均未明文规定全国人大是制宪机关。在2001年法制宣传日讲话中，李鹏指出，“全国人大及其常委会是宪法规定的最高国家权力机关，其权力来源于宪法，也必须在宪法范围内活动，必须在宪法规定的范围内行使立法、监督等职权，不得超越宪法。”[38]作为宪法之下的“最高”国家权力机关，全国人大的这种“最高”地位乃相对于其他机关而言。其一是指在所有代表机关中，作为全体人民的代表机关，全国人大的地位高于代表区域性人民的地方各级人大；其二是指在中央国家机关中，全国人大的地位最高，选举或者决定其他国家机关的主要人员，监督宪法和法律的实施。“宪法之下的最高”是明确全国人大职权范围的解释原则。

对最高国家权力的具体内容，理论上有零星的阐述，如有论者将第62条确立的宪法修改权和宪法监督权视为最高国家权力的内容之一，但未回答第62条的其他列举项是否为最高国家权力。[39]1982年宪法虽以1954年宪法为基础修订而成，[40]但在全国人大宪法地位的规定上有明显的变化。一是在规定全国人大为最高国家权力机关后，规定全国人大及其常委会行使国家立法权，未称之为行使国家立法权的唯一机关（第57条和第58条）。[41]二是订明全国人大行使制定民事、刑事、国家机构和其他的基本法律的权力，全国人大常委会行使制定基本法律之外的法律的权力（第62条第3项和第67条第2项）。三是全国人大还可以行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”（第62条第15项）。对这三点显著变化的合乎逻辑的解释是：全国人大是最高国家权力机关，全国人大常委会是其常设机关，二者排他性地行使国家立法权，全国人大与全国人大常委会之间的立法权划分遵循“基本法律／其他法律”的标准。[42]第62条第15小项使用了“最高国家权力机关”的表述，依一般的语法习惯，该条中前14项应是对最高国家权力机关职权的具体列举。申言之，现行宪法第62条列举的15项内容均为全国人大的最高国家权力，主要包括：（1）规范形成权：修改宪法、制定基本法律；（2）监督权：监督宪法实施、审查批准国民经济、社会发展计划和国家预算及其执行情况、监督全国人大常委会；（3）“人”“事”决定权：选举或决定中央国家机关的主要人选、批准省级行政区和特别行政区的建置、决定特别行政区的制度及战争和和平的问题；（4）其他最高国家权力。“其他最高国家权力”的内容，首要的是第31条规定的特别行政区制度立法权。[43]除了这一明示条款外，现行宪法中多处使用了“法”、“法律”的表述，亦有较多条款内含对国家机关的授权。这些授权中未明示行使主体、具有最高国家权力属性的权力，亦属于第62条第15项规定的范畴。概言之，全国人大的权力渊源是现行宪法第62条，基于列举即限制的法治原则，全国人大的最高国家权力以第62条的列举为限，而普通立法草案中的“根据宪法，制定本法”，指全国人大根据宪法第62条，行使法律制定权。

三、“根据宪法，制定本法”的法源内涵

宪法以分配并限制权力为核心内容，“对国家机构的构成，各种国家机关的组织、职权和活动程序不作系统规定的宪法还没有。”[44]现行宪法规定全国人大为最高国家权力机关，并在第62条中列举最高国家权力的范围，但该条未明示每项权力（特别是民事、刑事、国家机构等基本法律制定权）的具体界限。在民事立法中，一种观点以公法与私法、市民社会与政治国家的二元划分为前提，认为民法是市民社会规则的总和，不是宪法的实施细则，全国人大应当依据民事实践，将民事活动中形成的规则确认为国家民事法律，而非将现行宪法中的条文具体化。[45]这一观点涉及全国人大立法的内容渊源问题，本文称之为法源，其实质仍是全国人大在立法时是否要遵守宪法的规定。由于对全国人大立法权源理解的不一，理论上形成宪法停止论和宪法母法论两种对立观点。本文认为，宪法停止论是一种错误的观点，宪法母法论存在以偏概全的问题，全国人大在立法时，应当遵循创制性立法具体化、确认性立法不抵触的法源原则。

（一）宪法停止论的“危险”

宪法停止论认为，全国人大的立法在内容上可以偏离宪法的指示和限制，限制宪法条文发生效力的对象和范畴。其理论表现形式之一是宪法实施停止论。这种观点首先出现在《香港基本法》草案的合宪性之争中。现行宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”全国人大于1990年制定了《香港基本法》，并罕见地作出《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》，认定《香港基本法》“符合宪法”。[46]但在《香港基本法》起草过程中，如何保证草案与宪法的一致性，存在广泛的争论。[47]一种观点认为，依普通法的文义解释方法，“总纲”第31条受第5条的限制，不但关于特别行政区制度的任何法律规定不得抵触宪法，特别行政区的国家机关作出的任何决定亦不得与宪法相抵触。[48]有人更是激烈地指出，《香港基本法》草案第4、 25条和第36条与现行宪法第1、19、24、25、34、49条相抵触。[49]这种观点承认了宪法典的至上权威，但显然视特别行政区制度与宪法典为绝对对立的关系，忽视了1982年宪法修改时的特别考虑。[50]国家决定将来可设立特别行政区，解决港澳台问题，现行宪法第31条明确规定了这一点，故设立特别行政区并不抵触宪法。另有学者认为，在社会主义宪法体系下，目的解释比字面和文义解释更重要，设立第31条的目的和特别行政区的特别之处应当予以重点考虑，该条并未规定特别行政区必须遵守现行宪法的其他条款，相反，现行宪法明确规定其他地方行政区的制度必须符合宪法的规定。另外，全国人大可以解释宪法，亦被授权就特别行政区制度制定法律，故全国人大的立法便是对第31条的释义。[51]还有学者认为，现行宪法第31条赋予全国人大就特别行政区制度立法的权力，但这项权力的范围并不明确，特别是该条与其他条款之间的关系。考察第31条的目的，该条至少赋予全国人大停止现行宪法上若干条款在香港实施的权力。[52]这是宪法停止论的第一种理论表达。

宪法停止论的另外一种理论表现是公法渊源宪法／私法渊源民法论（下称私法渊源民法论）。这种观点认为，“公法和私法作为两类不同性质的法律制度，两者的法律地位和法律效力是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有统率与被统率之分。正确的说法应当是：宪法是公法的基本法，而民法则是私法的基本法……宪法与民法不是‘母子’关系。民法不是宪法的实施细则。”[53]依其逻辑，若是公法立法，应当写明“根据宪法（典），制定本法”，若是私法立法，应当写明“根据民法（典），制定本法”。这种观点的提出，源于一个简单的事实：即客观的民事活动，特别是经济活动逐渐演化出一套民事规则，这种规则相对于宪法而言，具有历史的先在性，事实上蕴含着宪法的实质内容。[54]哈耶克将这类规则称为“自生自发秩序的规则”，[55]并视之为“自由的法律”[56]。同时，哈耶克将以规范政府部门为目的而制定的规则称为“立法的法律”，并认为“自由的法律”先于“立法的法律”，后者以维护自发秩序为要务。[57]不过，我国学者提出的观点更富颠覆性，他们认为民法“是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展”[58]，“没有民法，其他部门法将失去其存在的前提”[59]，“如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致，我们不应去责备物权法，而应该去修改宪法”[60]。这一观点的实质是，从民法历史先在性出发，证成民法实质内容对宪法的根本性，进而否定宪法作为民法立法依据的地位，其直接后果是否定宪法在民事立法中的最高效力。

在《香港基本法》草案的合宪性讨论中，论者直指问题的核心—全国人大的权力界限，[61]进而直白地主张全国人大的普通立法可以停止宪法在特别行政区的效力。在形式上，私法渊源民法论并未涉及全国人大，但鉴于其基本理论前提是全国人大应当依据民事实践，而非宪法文本制定民事法律，故同样是解除全国人大根据宪法的规定行使民事立法权的义务，乃是变相、隐秘地主张全国人大的民事立法可以停止宪法相关规定在民事领域的效力。从上述学者的地域背景和议题的相关性看，二者间并无理论上的共谋，前者是为特别行政区高度自治的目的而持此论，后者是为私法自治而倡导民法为根本法。但是，目的的可欲性并非理论自然成立的理据，在立宪主义的时代，任何理论主张均不可抵触宪法至上的原则。“真正的立宪主义的本质中最固定和最持久的东西”，是“通过法律限制政府”，[62]包括通过宪法限制立法者。宪法停止论在根本上背离了立宪主义的原理，必将在中国创造一个不受宪法、进而不受任何其他实定法限制的全国人大。若全国人大可以停止宪法若干条款在特别行政区的效力，便必然可以将社会主义条款以任何其喜欢的方式加之于特别行政区；若全国人大可以摆脱宪法关于立法的限制而制定民事法律，便不能奢望全国人大必然会遵守私法自治的原则，不会制定抵触私法自治原则的法律。总之，宪法停止论是一种危险的理论主张，在根本上背离了权力限制的宪政原则。

（二）宪法母法论的偏颇

与上述观点不同，“许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。”[63]作为子法的其他法律，被认为主要是将宪法的规定具体化，发挥实施细则的功能。在《物权法》的合宪性之争中，韩大元教授指出，“《物权法》是在宪法秩序下，对宪法规定的基本原则、基本权利的具体化……《物权法》（草案）第1条没有规定‘根据宪法’至少从立法内容和技术层面上是不妥的，需要在修改中增加规定。”[64]这种将全国人大及其他机关的立法视为宪法规定具体化的观点，本文称之为“宪法母法论”。宪法母法论的另一种表现是宪法间接效力论，[65]认为宪法规范较为原则和抽象，只规定了行为主体所要遵循的基本要求，有待于其他一般法律加以具体化和补充。如果不制定相应的普通法律，宪法规范便无法成为判断行为合宪与否的标准，进而无法付诸实施。因此，宪法的效力是间接的，在处理具体案件中，宪法条文不能被直接引用，对于违宪行为，也不能直接追究其违宪责任。[66]这一观点明显将其他法律作为宪法的具体化和实施细则，因而必然要求普通法律在内容上与宪法保持一致。总之，宪法母法论坚持宪法对普通立法的根本法地位，并视宪法为审查普通立法内容正当性的唯一依据，“根据宪法，制定本法”则指普通立法在内容上对宪法规定的跟随。宪法母法论与宪法停止论可谓针锋相对。

如果说宪法停止论隐藏着放纵权力的危险，宪法母法论则失之笼统。主张全国人大的立法必须遵守宪法，此为宪法的明文规定，并无不妥，但将“遵守”等同为“具体化”，将全国人大的所有立法皆视为宪法规范的具体化，则是失之毫厘，谬以千里。具体而言，宪法母法论忽视了创制性立法与确认性立法的区别。创制性立法是指设计新的法律规则，可谓之法律的“发明”；确认性立法是指承认既存的社会规则，可谓之法律的“发现”。现代国家的公理是权力法定和权利推定，国家权力由宪法设定和分配，公民基本权利的禁止以宪法明文规定为限。宪法中的权力授权规范直接创制国家权力并限定其范围，公民基本权利则间接地划定权力的界限，关于国家权力的细化立法具有创制性立法的功能，不得越雷池半步。因此，创制性立法必须直接根据宪法制定，其主要功能是将宪法上的权力规范具体化。

确认性立法指经由国家立法机关之手，将民间规则转化为国家法。这类民间规则源于社会的日常生活，并主要体现为民事规则。虽然确认性立法的功能旨在赋予民间规则以强制力，而非创制一套新的同类规则，但此类立法权的行使亦必须遵守宪法。现代宪法对确认性立法的规范并不多见，美国宪法第1条第9款和第10款列举了国会和州不得制定的法律，其中仅第10款中规定国会不得制定“损害契约义务的法律”，这一规定的本意仍是直接限制国家立法权对私法自治的破坏。进入20世纪后，一些国家开始在宪法中明确写入以公民间私法关系为规范对象的条款，如德国魏玛宪法第159条规定：“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由，无论何人及何种职业，均应予以保障。规定及契约之足以限制或妨碍此项自由者，均属违法。”该条第2款直接否定了合同对结社自由的限制。我国现行宪法中亦有较多此类条款，如“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”（第36条第2款）、“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”（第49条第3款），等等。宪法上的这类规范，与公民基本权利旨在防范国家权力的传统有别，直接规范私人间的关系，被认为是宪法基本权利适用于私法纠纷的直接依据。但不容忽视的是，这些规范仍具有否定性的限制功能，亦构成对国家立法权的限制，即国家立法机关在确认社会自发形成的规则时，不得确认与这些规范相抵触的规则。因此，与创制性立法相反，确认性立法首先不是将上述的宪法规范具体化，亦不是只确认符合上述规定的民间规则，而是不得确认违反上述规定的民间规则。立法机关当然可以通过普通立法对宪法上规范第三人关系的条款进行具体化，但这显然不构成民事立法的主体。比较而言，若创制性立法是在“孙行者的圆圈”[67]内跳舞，确认性立法更多的是在“孙行者的圆圈”外行走。宪法母法论强调的“具体化”意味着所立之法只是宪法规定的细化，然而，确认性立法显然不能简单称作宪法规范的具体化，亦主要不是形成宪法的实施细则。这恰是宪法母法论者所忽略的一面。

总体上，宪法母法论忽视了不同部门立法在材料渊源上的差别，以及国家权力宪法规制的多样性，理论构建粗糙，缺乏精细度。另外，在我国宪法典强调国家权力的情形下，简单地将宪法视为母法，将其他法律视为子法和实施细则，可能导致国家立法权过度干预私法自治，这正是人们质疑《物权法》草案写入“根据宪法，制定本法”的理论背景。

（三）法源二元论

基于一种极端的实用主义立场，宪法停止论不顾宪法可能被普通立法恣意废止的危险，承认普通立法的“废宪”功能，宪法母法论则在事实上误解了宪法的功能和指向。不过，宪法母法论和宪法停止论中的私法渊源民法论仍包含着真理的部分颗粒：宪法母法论强调普通立法的积极服从义务，即普通立法应努力探寻宪法规范划定的范围，将宪法的内容与精神精准地表达于普通法律之中；私法渊源民法论揭示了民事立法法源的特殊性。宪法母法论的缺陷是将公法立法的法源原则简单扩展至全部立法的领域，所忽略的问题是，“具体化”的表述总是与“概括性规则”的存在联系在一起，而民事规则源于现实生活，并非每条民事法律规范都能在宪法上找到直接依据，若断言民事立法是宪法基本权利规范的具体化，便可能导致部分民事法律陷入缺乏宪法上直接依据的困境；私法渊源民法论在事实上否定了宪法对民事立法权的规范效力，忽视了民事立法亦是行使国家立法权力的现实。本文认为，汲取二者中“真理”的部分，便可形成关于立法法源原则的全景图。具体而言，在法源层面，因各部门立法的材料渊源不同，在释明“根据宪法，制定本法”的内涵时，应作创制性立法和确认性立法的区分。宪法创制了各类具体的国家权力，关于国家权力的具体立法属于创制性立法，创制性立法应当遵循具体化的法源原则，必须也只能将宪法授权规范具体化，不可仅强调消极的不抵触原则。[68]民事立法主要是对社会中的事实规则进行确认，属于确认性立法，应当主要遵循不抵触的法源原则，即立法机关确认的事实规则不得抵触宪法上关于民事关系的直接规定。因此，在创制性立法领域，宪法母法论应居于支配性的地位；在确认性立法方面，“不抵触”是主要原则。简言之，全国人大在立法时，应当遵循创制性立法具体化、确认性立法不抵触的法源原则。

四、余论：强化宪法条款的规范研究

上文对“根据宪法，制定本法”之规范内涵的分析，意图在理论上厘清一些认识误区。但若要全面贯彻“根据宪法，制定本法”的规范要求，理论上便必须对宪法条款展开精致、深人和系统的规范性分析。《香港基本法》和《物权法》草案的合宪性之争及宪法学界的无力回应，显示中国宪法学研究在这些方面存在的不足。

《物权法》草案的合宪性争论，显示宪法学理论对规范第三者宪法条款的研究尚不全面。中国宪法实施的路径具有独特性，主要在立法的过程中被激活，持续多年的宪法司法适用研究基本上忽视了这一现实，对规范第三人宪法条款内涵的认识过于片面。有研究认为，我国现行宪法中有关公共财产和资源保护（第9、10、12条和第15条）、宗教信仰自由（第36条）、人格尊严（第38条）、通信秘密（第40条）、婚姻家庭、老人、妇女、儿童的保护（第49条）的规定是显性的规范第三者的条文。以是否存在具体立法以及现实中被私人侵犯的可能性等因素为标准，第33、34、35、38条、第42条至第47条和第48条是司法机关直接适用以裁断私人争议的宪法依据。[69]这种理解偏重于这些条款作为司法裁判依据的功能，忽视了宪法的防御属性，未意识到规范第三人的宪法条款亦是对立法行为的约束，未能释明这些条款对民事立法的规范要求。

《香港基本法》和《物权法》草案的合宪性之争亦显示中国宪法学理论对宪法规范的位阶问题研究不足。《香港基本法》草案公布后，有论者指出，《香港基本法》草案中部分条文与现行宪法相抵触，但符合宪法第31条。[70]对于《物权法》草案，有论者认为，《物权法》草案中确立的平等保护原则符合现行宪法第15条关于社会主义市场经济的规定，但不符合现行宪法第6条、第12条和第13条关于公有制的宪法地位以及社会主义公有财产与公民私有财产差别保护的规定。[71]这两部法律均被认为与“总纲”中一些条文相抵触的同时，与“总纲”中的另一些条文相一致。这些条文均居于“总纲”之中，形式上只存在条文编排顺序之别，这些条文之间是否存在位阶之别？这即是宪法规范的位阶问题。韩大元教授认为，宪法规范可以分为宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范和宪法律。[72]这一规范类型化理论蕴含着规则服从原则的原理，[73]但哪些宪法条款是宪法核，哪些宪法条款是宪法律？另外，将这一规范类型化原理运用到实践中面临的重大挑战是：现行宪法“总纲”中的每一条是否均构成一项原则？若是，这些条款到底构成了哪些原则？这些原则的规范含义是什么？相互之间是否有位阶之别？对这些问题，理论上并未形成较全面的研究。[74]中国宪法学研究者对《香港基本法》草案合宪性之争的忽视，以及学界关于《物权法》草案合宪性看似热闹的争论，均显示了中国宪法学研究中的理论空白，[75]这是未来的研究应当着力的领域。

注释:

[1]梁启超：《政论选》，新华出版社1994年版，第26页。

[2]“法的渊源”包括四种含义：一是法的实质渊源，即法是根源于客观物质条件还是主观意志；二是法的形式渊源，即法的具体表现形式；三是法的效力渊源，即法由何种国家机关制定；四是法的材料渊源，即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理论、学说，等等。参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第58页。立法的权力渊源和内容渊源分别是在第三层和第四层意义上使用。

[3]学者对中国281部法律的统计显示，其中明确规定“依宪法某章或某节或某条制定”的有4部，占总数的1.4％，笼统规定“依宪法制定”的有76部，占总数的27.0％，规定“依宪法和其他法律或实际情况制定”的有19部，占总数的6.76％，未提及宪法的有182部，占总数的64.77％。参见马岭：《宪法原理解读》，山东人民出版社2007年版，第245页。

[4]在证成民法的基本法或根本法地位时，一些学者常以民法先于宪法产生为据，进而导出民法应当为根本法的结论。对这种从描述性命题中导出规范性结论的方法论批判，参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第9页。

[5]有论者指出“根据宪法，制定本法”的用语“在于凸显宪法的根本法及至上性的地位”，但未明示这种根本法和至上地位的规范内涵。参见胡竣：《“根据宪法，制定本法”作为立法技术的运用》，《法治研究》2009年第7期，第14页。

[6]赵万一、周清林：《再论民法与宪法之间的关系—与童之伟教授商榷》，《法学》2007年第4期，第23页。

[7]林来梵教授认为，“作为一种价值载体，宪法规范……就好像一种单纯的容器。”同注[4]，第6-7页。这一类比同样适用于民法规范。

[8]日本学者的研究表明了这一点，参见陈道英：《宪法与民法关系论争的总结与回应》，《厦门大学法学评论》2007年第14辑，第256页。

[9]本文认为，应当更明确地写人“根据宪法第X条，制定本法”。

[10]童之伟教授认为，全国人大无权以制定普通法律的方式违反、突破或者改变宪法。参见童之伟：《立法“根据宪法”无可非议—评“全国人大立法不宜根据宪法说”》，《中国法学》2007年第1期，第19-30页。

[11]论者集中探讨了全国人大的权限、现行宪法“总纲”中若干条款与第31条的关系。See Daniel R. Fung, “The Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region of the People’s Republic of China： Problems of Interpretation”，37 Intl＆Comp. L.Q．（1988），pp. 705-706; Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Hong Kong:Hong Kong University Press, 1997，p. 57；W. S. Clarke, “Hong Kong Under The Chinese Constitution”，14 Hong Kong L. J. 1984, p. 76.

[12]参见梁慧星：《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期，第8-9页。

[13]休谟问题的核心是事实命题与价值命题的关系，即如何从“是”推导出“应该是”。参见陈波：《休谟问题和金岳霖的回答—兼论归纳的实践必然性和归纳逻辑的重建》，《中国社会科学》2001年第3期，第35 -46页；孙伟平：《休谟问题及其意义》，《哲学研究》1997年第8期，第25-31页。

[14]赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期，第127页。

[15]参见[日]美浓部达吉：《议会制度论》，邹敬芳译，中国政法大学出版社2004年版，第55页以下。

[16]除了主权机关论和最高国家机关论外，还有一种观点认为，现行宪法第58条规定全国人大行使国家立法权，全国人大便是国家立法机关。参见周叶中主编：《宪法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第309页；董和平主编：《宪法》，中国人民大学出版社2010年版，第167-168页；童之伟、殷啸虎主编：《宪法学》，上海人民出版社、北京大学出版社2009年版，第222-223页；胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2007年版，第373页；邹平学、费春主编：《宪法学》，中国民主法制出版社2006年版，第364页。这种观点仅用来指称全国人大的立法权，并非一种系统的理论，本文不作评析。

[17]参见江国华：《宪法的形而上之学》，武汉出版社2004年版，第380-397页。

[18]参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社1998年版，第28页；周伟主编：《宪法学》，四川大学出版社2002年版，第147页。

[19]韩大元教授认为全国人大为我国制宪机关，享有制宪权。参见注[16]，周叶中书，第90页。

[20]参见注[12]，第8-9页。

[21]同注[11]，W. S. Clarke文P. 76《香港基本法》制定后，《香港基本法》视为香港的“宪法”或者“小宪法”。

[22]See Ng Ka-ling＆Others v The Direction Of Immigration,[1999]1 HKLRD 315，337.

[23]参见叶海波：《特别行政区基本法的合宪性推定》，《清华法学》2012年第5期，第94-95页；韩大元、刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，《法学》2003年第4期，第6页。

[24]参见巩献田：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法（草案）〉—为〈宪法〉第12条和86年〈民法通则〉第73条的废除写的公开信》，载北京大学公法网http: //www. publiclaw. cn/article/Details, 2010年7月5日访问。

[25]参见童之伟：《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门—评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，《法学》2006年第3期，第4-23页；童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，《法学》2006年第7期，第3-13页；童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影—民法根本说的法理评析》，《中国法学》2006年第6期，第160-180页；秦前红、涂四益：《“物权法之争”与宪法解释—兼与童之伟教授商榷》，《法学评论》2007年第3期，第3-8页；注[12]，梁慧星文，等等。

[26]参见注[12]，第8-9页；韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，《法学》 2006年第3期，第27 -29页。

[27]同注[12]，第9页。

[28]同注[12]，第9页。

[29]与之相反，为了区分宪法典与宪法部门，有学者提出“宪法法”的概念。参见杨海坤、上官丕亮：《论宪法法部门》，《政治与法律》2000年第4期，第14-18页。我国政府亦将宪法与其他法律相区别，认为“宪法是中国特色社会主义法律体系的统帅”，其他法律分为宪法相关法、民法等部门，其中“宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范。”《〈中国特色社会主义法律体系〉白皮书》，载中华人民共和国中央人民政府网站http: //www. gov. cn/jrzg/2011-10/27/content_1979498. htm, 2013年2月14日访问。“宪法相关法”作为一个部门法的名称，其内涵和外延均欠精确，不宜使用。

[30]参见注[12]，第8-9页。

[31]张春桥1975年1月13日在中华人民共和国第四届全国人大第一次会议上的报告、叶剑英1978年3月1日在中华人民共和国第五届全国人大第一次会议上的报告和彭真1982年11月26日在第五届全国人大第五次会议上的报告，均明确这几次立宪活动为宪法的修改而非制定新宪法。

[32]1953年1月，中央人民政府委员会第20次会议一致通过了制定宪法的决议，并成立起草委员会。随后全国人大选举各级代表，产生全国人大的代表，组成第一届全国人大，全国人大于第一次会议制定1954年宪法。

[33]刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，《人民日报》，1954年9月16日。

[34]参见韩大元：《检察机关性质的宪法文本分析》，《国家检察官学院学报》2005年第3期，第9-10页；邹平学：《中国代表制度改革的实证研究》，重庆出版社2005年版，第6页。日本国宪法第41条规定：“国会是国家的最高权力机关，是国家唯一的立法机关。”对于这里的“最高国家权力机关”，日本学界有认识上的对立，形成政治美称说和总括机关说。前者认为国会是人民主权的代表者，具有政治优越性，是政治上的宣告，否定天皇中心主义。总括机关说认为国会总括国家权力，同其他国家机关之间是命令与服从的关系，参见董璠舆：《日本国会的法律地位与众议院的解散权》，《东北师大学报（哲学社会科学版）》1979年第4期，第35页。

[35]参见注[16]，周叶中书，第90页。

[36]参见郭道晖：《论人大权力与人民权力—关于人大制度的法理思考》，《甘肃政法学院学报》2012年第2期，第2-4页。

[37]参见注[15]，第73页。

[38]《李鹏在全国法制宣传日座谈会上的讲话》，《人民日报》，2001年12月4日。

[39]针对全国人大行使立法权的同时监督宪法的实施，宪法监督必然陷入自我审查的困境，林来梵教授认为全国人大的宪法监督权在位阶上显然高于全国人大的立法权，全国人大完全可以最高国家权力机关的宪法监督权为依据，审查全国人大的国家立法权。参见注[4]，第341页。

[40]参见许崇德：《现代宪法产生过程的特点》，《法学研究》2003年第1期，第100页。此文原标题如此，但“现代宪法”应为“现行宪法”之误，其内容是对现行1982年宪法产生特点的分析。

[41]1982年宪法修改时，一种意见认为，1954年宪法中“全国人大是行使国家立法权的唯一机关”的规定并不准确，地方性法规虽不是“法律”，但亦是一种“法”，故全国人大并非“唯一机关”。同时，国家立法权和地方立法权仍有区别。现行宪法第58条规定吸纳了这一意见。参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第57-58页。

[42]参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社2009年版，第241页。

[43]现行宪法第71条规定，全国人大可以组成调查委员会，调查特定问题；第73条规定代表享有质询权。这些权力可以视作全国人大行使其他最高国家权力的辅助性权力。

[44]韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第89页。

[45]参见注[14]，第117-124页。

[46]《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》，《中华人民共和国国务院公报》1990年第7期，第230页。

[47]香港特别行政区基本法中央与特别行政区关系专责小组编制的《基本法（草案）咨询报告（2）：基本法与中国宪法及〈中英联合声明〉的关系》记录了这种观点。另参见陈克：《论宪法与香港基本法的关系》，《法学家》1989年第4期，第35-36页。

[48]参见注[11]，Yash Ghai书，p. 57.

[49]参见注[46]，《咨询报告》，第35-36页。

[50]“九条方针政策”的核心内容是为解决港澳台问题，国家设立特别行政区，特别行政区保留原有的资本主义制度和生活方式不变，实行高度自治。1982年的宪法修改引入了第31条，将“九条方针政策的基本内容法律化”。《尊重历史，尊重现实，展望未来—彭真副委员长七月十六日谈话发表以后》，《今日中国》（中文版）1982年第10期，第3页。

[51]参见注[11]，Yash Ghai书，p. 78.

[52]参见注[11]，Yash Ghai书，p. 57.

[53]同注[14]，第123页。

[54]参见薛军：《“民法一宪法”关系的演变与民法的转型—以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》，《中国法学》2010年第1期第78-95页。

[55][英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国政法大学出版社2001年版，第67页。

[56]同注[55]，第152页。

[57]同注[55]，第197页。

[58][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，“译后记”，第570页。

[59]申万星：《中国民法典的品性》，《法学研究》2006年第3期，第81页。

[60]郝铁川：《〈物权法（草案）〉“违宪”问题之我见》，《法学》2006年第8期，第41-42页。

[61]参见注[11]，W. S. Clarke文，p. 78；Yash Ghai书，p. 57.

[62][美]斯科特·戈登：《控制国家—从古代雅典到今天的宪政史》，应奇等译，江苏人民出版社2005年版，第5页。

[63吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1992年版，第22页。

[64]同注[26]，韩大元文，第28页。

[65]参见注[44]，第100-101页。

[66]参见谢维雁：《从宪法到宪政》，山东人民出版社2004年版，第23-41页。

[67]《西游记》中，孙行者为避免唐僧独处时遭受妖怪的侵扰，便以唐僧为中心划定一圆圈，妖怪无法入内。

[68]参见蒋德海：《从“不抵触”原则透视宪法与其他法的关系》，《华东政法大学学报》2008年第1期，第13-21页。

[69]参见蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，《中国社会科学》2004年第2期，第56-67页；李忠、章忱：《司法机关与宪法适用》，载中国法学网http: //www. iolaw. org. cn/showarticle. asp? id=15, 2013年6月17日访问。

[70]参见注[11]，Yash Ghai文，p. 57.

[71]参见注[25]，童之伟：《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门—评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，第20-23页。

[72]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期，第28-29页。

[73]参见注[16]，周叶中书，第124页。

[74]从逻辑的角度探讨宪法原则的研究可参见莫纪宏：《论宪法原则》，《中国法学》2002年第1期，第49-57页。另有论者提出借鉴德国理论，“以客观价值秩序理论重新阐释宪法纲领性条款”，参见张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期，第35-36页。

[75]在《物权法》草案的合宪性论争中，有论者提出宪法规范的位阶问题，但其研究并未涉及中国宪法的具体原则。参见注[25]，秦前红、涂四益文，第4-5页。

参考文献

{1}[英]哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国政法大学出版社2001年版。

{2}赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期。

{3}韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，《法学》2006年第3期。

{4}童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影—民法根本说的法理评析》，《中国法学》2006年第6期。

{5}郝铁川：《物权法（草案）“违宪”问题之我见》，《法学》2006年第8期。

{6}童之伟：《立法“根据宪法”无可非议—评“全国人大立法不宜根据宪法说”》，《中国法学》2007年第1期。

{7}梁慧星：《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期。

{8}秦前红、涂四益：《“物权法之争”与宪法解释—兼与童之伟教授商榷》，《法学评论》2007年第3期。

出处:《法学家》2013年第5期

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